《倩女幽魂3D》游戏名侵权网易商标案二审民事判决书

广州知识产权法院

民 事 判 决 书

(2019)粤73民终1752号

当事人

上诉人（一审被告）：北京神州泰奇互动科技有限公司，住所地北京市海淀区万泉庄路28号万柳新贵大厦A座6层613室。

法定代表人：于澍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘伟，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈志华，律师。

上诉人（一审被告）：广州市动景计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔14层。

法定代表人：黎直前，该公司董事长。

委托诉讼代理人：欧旋，律师。

委托诉讼代理人：李灵，律师。

被上诉人（一审原告）：网易（杭州）网络有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道网商路599号4幢7层。

法定代表人：丁磊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏强，该公司职员。

委托诉讼代理人：张宇，律师。

被上诉人（一审原告）：杭州网易雷火科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道网商路599号4幢702室。

法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭圣嘉，该公司员工。

委托诉讼代理人：张泽吾，律师。

一审被告：北京奇点星空科技有限责任公司，住所地北京市石景山区金顶北路18号院7栋01层110。

法定代表人：葛鑫。

一审被告：北京互联时代通讯科技有限公司，住所地北京市海淀区万泉庄路28号万柳新贵大厦A座603。

法定代表人：赵强，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈志华，律师。

一审被告：长沙飓游信息科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段358号上河国际商业广场B栋806房。

法定代表人：陈遂仲。

审理经过

上诉人北京神州泰奇互动科技有限公司（以下简称北京泰奇公司）、广州市动景计算机科技有限公司（以下简称广州动景公司）与被上诉人网易（杭州）网络有限公司(以下简称网易杭州公司)、杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易雷火公司）、一审被告北京奇点星空科技有限责任公司（以下简称北京奇点公司）、北京互联时代通讯科技有限公司（以下简称北京互联公司）、长沙飓游信息科技有限公司（以下简称长沙飓游公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人诉称

北京泰奇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回网易杭州公司和网易雷火公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.“倩女幽魂”一词早已演变成特指神鬼故事的通用名称，公众有正当使用该词的权利；2.北京泰奇公司并未将“倩女幽魂3D”作商标性使用，而是用于说明游戏来源于1987年版的《倩女幽魂》电影，用于体现游戏内容与电影的相关性，表明特定的游戏背景，并未产生商标区分商品来源的作用，一审法院认定北京泰奇公司使用“倩女幽魂3D”名称属于商标行使用缺乏事实和法律依据；3.北京泰奇公司与已获得87版《倩女幽魂》相关权利的梦响强音文化传播（上海）有限公司签订了《电影著作权授权协议》，授权内容包括但不限于电影名称等，授权权利为以电影为蓝本独家享有使用部分或者全部授权内容开发发行不限数量的网络游戏、单机游戏产品的改编权、LOGO使用权等，因此北京泰奇公司使用“倩女幽魂3D”作为游戏名称具有合法授权，并不存在主观恶意；4.一审判决北京泰奇公司赔偿50万元缺乏事实和法律依据。 广州动景公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判广州动景公司无需向网易杭州公司和网易雷火公司支付任何费用或承担本案诉讼费。事实与理由：“倩女幽魂”在长期的艺术创作中，已经形成了固定的含义，涉案游戏使用其作为名称属于描述性使用，并不属于商标性使用，广州动景公司在经营九游平台期间已经对涉案游戏进行了一定的审核，尽到了审核义务。一审法院认定广州动景公司在接到网易杭州公司和网易雷火公司的侵权通知后未能及时停止侵权行为，属于事实认定错误。广州动景公司从未收到网易杭州公司和网易雷火公司寄送的要求立即停止侵权行为的法律函，网易杭州公司和网易雷火公司也没有证明收件邮箱是广州动景公司在公开渠道确认的联系方式或与广州动景公司存在直接关联。一审法院以九游网系阿里旗下产品为由，认定广州动景公司已收到相关停止侵权通知，属于事实认定错误。另外，广州动景公司在本案立案后已经停止了涉案被诉行为，已经履行了网络服务提供者的应尽的义务，无需承担任何赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人网易杭州公司和网易雷火公司共同答辩称：1.同意一审法院查明的事实和判决结果；2我方享有“倩女幽魂”的商标专用权且“倩女幽魂”并非通用名称，北京泰奇公司将“倩女幽魂”作为九游平台游戏专区的名称是商标性的使用，且已与我方商标构成混淆；3.北京泰奇公司虽然获得了87版《倩女幽魂》电影的相关授权，但该授权不能证明北京泰奇公司享有在游戏里使用“倩女幽魂”名称的权利；4.“倩女幽魂”商标具有较高知名度，北京泰奇公司在游戏研发过程中是知道网易杭州公司和网易雷火公司的游戏开发中使用“倩女幽魂”的情况的；5.一审判决的赔偿金额是合理恰当的。 一审被告北京互联公司同意北京泰奇公司、广州动景公司的上诉意见。 一审被告北京奇点公司、长沙飓游公司均未陈述意见。

一审原告诉称

网易杭州公司、网易雷火公司向一审法院起诉请求：1.北京奇点公司、北京互联公司、北京泰奇公司停止使用“倩女幽魂3D”以及任何含有“倩女幽魂”的字样作为其计算机游戏软件的名称；2.北京奇点公司、北京互联公司、北京泰奇公司赔偿网易杭州公司、网易雷火公司经济损失300万元；3.北京奇点公司、北京互联公司、北京泰奇公司赔偿网易杭州公司、网易雷火公司为侵权所支出的公证费用、律师费等维权费用2万元；4.广州动景公司、长沙飓游公司停止发布侵权游戏相关广告信息和下载；5.广州动景公司赔偿网易杭州公司、网易雷火公司经济损失和公证费用5万元；6.长沙飓游公司赔偿网易杭州公司、网易雷火公司经济损失和公证费用5万元。

一审法院查明

一审法院经审理查明： （一）网易杭州公司和网易雷火公司主张的“倩女幽魂online”商标权属及相关授权事实 网易杭州公司成立于2006年6月2日，经营范围包括计算机软件开发生产，互联网门户技术等业务。网易雷火公司成立于2009年4月15日，经营范围包括第二类增值电信业务中的利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、计算机软硬件等业务。 网易杭州公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第6592682号、第6592685号“倩女幽魂online”商标。第6592682号商标核定使用商品包括第9类计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件等，有效期自2010年5月7日至2020年5月6日止；第6592685号商标核定使用服务为第38类计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输等，有效期自2010年4月7日至2020年4月6日止。 2016年1月，网易杭州公司出具《证明函》称，作为“倩女幽魂online”第9类和第38类的商标权人，其授权网易雷火公司独家享有上述商标的使用权，期限为永久。 （二）网易杭州公司和网易雷火公司使用“倩女幽魂online”商标事实及知名度 国家版权局作出的软著登字第0147123、0806593号《计算机软件著作权登记证书》，载明：“网易倩女幽魂Online游戏软件V1.0”著作权人网易杭州公司，开发完成日期2009年3月10日，首次发表日期2009年3月10日；“网易《倩女幽魂2Online》游戏软件V2.0.0”著作权人网易杭州公司，开发完成日期2013年3月20日，首次发表日期2013年4月20日。 登录文化部主办的中国文化市场网查询网络游戏产品内容审查结果公开显示，网易雷火公司系国产游戏《倩女幽魂2 Online》的运营单位，批准文号文网游备字【2011】C-RPG007号，批文发布日期2013年8月15日。网易雷火公司经营的网易游戏设有《倩女幽魂2》游戏专区，专区有新闻公告、游戏展示、新手指南等栏目，提供游戏下载、注册、充值等服务。 百度百科词条《倩女幽魂Online》显示为网络游戏，发行商网易，类型MMORPG、即时制玄幻网游，发行日期2012年4月20日（首次公测），游戏平台PC、网络游戏，游戏画面2.5D，开发商网易，公测开启2012年4月20日，官网qn.163.com；词条《倩女幽魂2》显示为PC网络游戏，发行日期2013年4月20日，类型MMORPG、即时制，游戏平台PC、网络游戏，游戏画面2.5D/3D，运行方式道具收费。 腾讯游戏网于2015年6月13日发布的《延续经典玩法 网易发布〈倩女幽魂〉同名手游》称当日网易在深圳公布2015年重点战略之一，《倩女幽魂》即将推出同名手游。 2011至2016年间，网易杭州公司和网易雷火公司先后与案外人杭州顺网科技股份有限公司、北京景行闻达公关顾问有限公司、北京灵思远景营销顾问有限公司、北京嘉利智联营销管理有限公司等多家公司签订《网易游戏网络广告发布合同》《媒体传播委托合同》《〈新倩女幽魂〉线上推广公关传播委托合同》等各类推广合同，委托在各类媒体上发布“倩女幽魂Online”游戏相关广告，策划、撰写游戏稿件、制定市场推广计划、协助维护媒体关系等，为该游戏全面内测发布会提供执行服务等，并为上述宣传推广支付了推广费用。网易杭州公司和网易雷火公司另提供了2011年至2016年推广合同统计列表，载明相关推广费用。 网易杭州公司和网易雷火公司为证明《倩女幽魂Online》的知名度，提交了以下证据：1.DATA EASE数易-网易数据平台关于《新倩女幽魂》运营季报中2011-2016年季度活跃人数统计截图以及运营日报中2016年4月1日-10日每日活跃人数统计截图。截图显示2011年第4季度ACU为168.17、PCU为319.75；2012年第2季度ACU为143.132、PCU为314.739；2013年第2季度ACU为124.937、PCU为347.215；2016年4月2日ACU为82.811、PCU为155.346、2016年4月4日ACU为84.427、PCU为142.229。 《倩女幽魂》《倩女幽魂2》游戏曾先后获得以下荣誉：2012年“金翎奖”玩家最喜爱的十大网络游戏;2013年顺网最受网民欢迎奖；顺网最佳游戏剧情奖；2015年度中国游戏行业最受期待手机游戏奖；2015网中国网吧游戏盛典“星舵奖”最佳网吧营销奖；2016年度十大最期待移动游戏。 国家图书馆科技查询中心于2015年10月20日出具的检索报告显示，检索2015年10月14日至10月20日间中国大陆中文报纸期刊中的“倩女幽魂”相关报道共43篇，包括2011年4月20日成都商报《网游〈倩女幽魂〉上线内测》、2011年4月22日天府早报（数字报）《〈倩女幽魂〉征战2.5D游戏市场》、2011年5月6日羊城晚报深圳版（数字报）《网易发布游戏大作〈倩女幽魂〉》等。 （三）被控侵害商标权及不正当竞争行为的相关事实 北京奇点公司成立于2015年1月5日，经营范围包括技术开发、技术服务、技术转让、计算机系统服务等。北京互联公司系成立于2002年6月14日，经营范围包括利用信息网络经营游戏产品等。北京泰奇公司成立于2014年9月25日，经营范围包括手机游戏及网络游戏研发，技术服务等。 北京互联公司系泰奇互动网站www.taiqigame.com的主办单位。该网站新闻栏目于2016年2月20日发布的《原创正版手游〈倩女幽魂3D〉》，申明该手游是在合法授权范围内制作，北京泰奇公司将积极应对保护自身的合法权益。 广州动景公司系于2005年3月10日成立，经营范围包括软件服务、计算机技术开发等。长沙飓游公司于2014年5月19日成立，经营范围包括信息技术的研发、网页的制作等。 2015年12月30日，网易杭州公司以电子邮件方式向北京互联公司发出《要求立即停止侵权行为的法律函》，称泰奇互动网推出名为《倩女幽魂3D》手游，认为北京互联公司在该游戏上使用“倩女幽魂”名称的行为，严重侵犯了网易杭州公司独家享有的对“倩女幽魂”商标的专用权，同时构成不正当竞争，因此函告北京互联公司立即停止使用“倩女幽魂”作为游戏名称，并保证今后不再侵权。该函附有第6592682号商标注册证、侵权网页截图等。网易杭州公司于同月25日亦向广州动景公司及陈祥红发送该法律函，并指明侵权网页地址http://www.9game.cn/qnyh3d/，要求广州动景公司立即删除侵权内容等，收件人邮箱包括gc-public@service.alibaba.com等。 2016年2月4日，网易雷火公司代理人朱继国到北京市国信公证处申请证据保全。同日，朱继国在公证员的监督下，使用公证处提供的电脑连接网络后，使用清除浏览数据的Google Chrome浏览器，依次复制文本中的相关网页地址到浏览器中进行访问，网页地址包括91单机游戏www.91danji.com、九游网www.9game.cn等网站。其中，91单机游戏于2015年12月23日发布《〈倩女幽魂3D〉手游炫酷坐骑大爆料》《〈倩女幽魂3D〉手游羽陌·弓手角色曝光》《网易倩女幽魂手游何时推出》等文章，分别介绍了《倩女幽魂3D》手游的坐骑、角色等，《倩女幽魂》手游的世界观、剧情、特色以及将于2016年1月7日开启首次删档技术封测；琵琶网www.pipaw.com于2016年1月7日同时登载有两原告的《倩女幽魂》手游双平台测试及《倩女幽魂3D》手游首测相关信息；九游网设有“倩女幽魂3D”游戏专区，首页地址为http://www.9game.cn/qnyh3d/，首栏显示“倩女幽魂3D 手机游戏尽在九游”等标题，该专区设有游戏新闻、游戏攻略、预订激活码、充值中心、进入论坛栏目，侧栏显示“安卓：即将测试”；游戏新闻栏目中发表于2015年12月的《87版倩女唯一正版授权〈倩女幽魂3D〉首曝》等文章称，“由泰奇互动代理发行的MMORPG《倩女幽魂3D》即将首测。作为《倩女幽魂》（87版）唯一正版授权手游，《倩女幽魂3D》完美还原了原作中令人憧憬的爱情纠葛以及梦幻迷离的场景”，另有手游场景描绘、游戏背景及美术、法宝养成、玩法、升级系统、装备药、练级、寄售系统、攻略、职业介绍、仙侠特色、帮派玩法等的相关介绍，以及新手进阶指南、操作等说明和模拟器下载、礼包激活码领取等。北京市国信公证处后作出（2016）京国信内经证字第00705号公证书，证明封存光盘所记录的视频为当场使用软件录制内容，与实际情况相符。 网易杭州公司和网易雷火公司另提交九游网、中关村网、新手卡王、琵琶网所载《倩女幽魂3D》手游相关宣传报道网页及九游网论坛网友发帖网页，欲证明北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司研发和运营《倩女幽魂3D》手游导致相关公众产生混淆。上述网页载有“倩女幽魂3D（正版授权）……《倩女幽魂3D》是根据同名电影《倩女幽魂》（87版）改编与制作的唯……评论：已有50条”“《倩女幽魂》同名手游即将开测经典剧情席卷而来”“87版倩女唯一正版授权《倩女幽魂3D》首曝”“《〈倩女幽魂3D〉千锤百炼助你独霸天下》”“网*易这么快出3D手游版本了？之前玩端游感觉还不错，画面挺美的，不知道安卓机版本有没有”等内容。 2016年4月27日，网易杭州公司和网易雷火公司通过可信时间戳知识产权系统对《倩女幽魂3D手游下载_倩女幽魂3D 安卓版v1.0.pdf》等文件进行证据保存。上述网页来源于多特游戏www.duoteyx.com、56手机游戏www.shouji56.com、93636手游网www.93636.com、PC6.com安卓网www.pc6.com、91游戏网www.91danji.com等游戏网站，其中PC6.com安卓网页面显示可提供《倩女幽魂3D》下载。 庭审中，北京互联公司、北京泰奇公司确认被控侵权游戏《倩女幽魂3D》手游由北京泰奇公司委托北京奇点公司研发，北京泰奇公司作为《倩女幽魂3D》手游所有者，授权北京互联公司运营。广州动景公司确认为九游网、网站域名9game.cn的备案主办单位，称该网站主办单位于2017年3月已变更为案外人广州爱九游信息技术有限公司。 （四）网易杭州公司和网易雷火公司申请诉前禁令相关事实 网易杭州公司和网易雷火公司就北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司案涉侵权行为向一审法院提出以下诉前禁令申请：1. 北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司立即停止将“倩女幽魂3D”以及任何与网易杭州公司和网易雷火公司“倩女幽魂online”商标相同或者近似的名称作为其计算机游戏软件名称的行为；2.北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司立即停止以“倩女幽魂3D”以及任何与网易杭州公司和网易雷火公司“倩女幽魂online”商标相同或者近似的名称自行或者委托他人发布广告、宣传推广以及提供游戏软件下载的行为。对此，网易杭州公司和网易雷火公司向一审法院提供人民币500万元作为担保。一审法院经审查于2016年5月13日作出（2016）粤0106行保1号民事裁定，裁定：一、禁止北京奇点公司在其开发的手机游戏软件及提供游戏软件下载服务中使用“倩女幽魂3D”以及与“倩女幽魂online”相同或近似的名称；二、禁止北京互联公司、北京泰奇公司在其运营的手机游戏软件及提供游戏软件下载服务中使用“倩女幽魂3D”以及与“倩女幽魂online”相同或近似的名称；三、禁止广州动景公司、长沙飓游公司以“倩女幽魂3D”以及与“倩女幽魂online”相同或近似的名称发布广告、宣传推广及提供游戏下载的行为；四、驳回网易杭州公司和网易雷火公司其他禁令申请。网易杭州公司和网易雷火公司后于2016年6月7日提起本案诉讼。 庭审中，网易杭州公司和网易雷火公司确认涉案侵权行为已经停止，并申请撤回第1项、第4项诉讼请求，一审法院对此已予准许。 （五）其他相关事实 百度百科词条“倩女幽魂”显示10个义项中包括同名电影多部，其中最早的《倩女幽魂》电影为1960年李翰祥导演执导，邵氏兄弟（香港）有限公司出品，改编自古典文学名著《聊斋志异》中的《聂小倩》，讲述书生宁采臣的一场奇遇。另有1987年徐克监制、程小东导演、张国荣、王祖贤、午马主演的电影《倩女幽魂》等，该片翻拍自前述1960年同名影片。 北京泰奇公司、北京互联公司为证明其使用《倩女幽魂3D》作为手游名称经过授权，具有合法性，共同提交了以下证据：1.香港影业协会出具的版权证明书，载明《倩女幽魂》导演程小东、版权持有人星空华文传媒电影有限公司（以下简称星空华文公司）；2.2015年6月11日星空华文公司与梦想强音公司签署的授权书，载明星空华文公司授权梦想强音公司以《倩女幽魂》电影为蓝本，使用部分或全部授权内容，开发手游、页游、端游、应用、衍生产品的改编权、复制权、发行及运营权，授权性质为独家排他授权、可转授权，授权期限五年；3.2015年7月1日，梦想强音公司与北京泰奇公司签署《电影著作权授权协议游戏应用开发及运营》及《授权书》，《授权书》上列明梦想强音公司将其前述获得的关于电影《倩女幽魂》（1987）授权中的部分权利授权给北京泰奇公司，授权权利包括被授权方独家享有以授权作品为蓝本，使用部分或全部授权内容，开发、发行不限数量的网络游戏、单机游戏产品的改编权、复制权、LOGO使用权；授权区域：全亚洲；授权期限自2015年7月1日至2018年6月30日止。4.（2012）一中知行初字第1511号行政判决书、（2015）京知行初字第5404号行政判决书、（2016）京行终2151号行政判决书、（2016）最高法行申4722号行政裁定书，拟证明“倩女幽魂online及图”组合商标缺乏显著性。网易杭州公司和网易雷火公司对于证据1真实性、合法性、关联性均予以确认；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3形式上的真实性予以确认，但对内容真实性、合法性、关联性均有异议，理由是无法证明合同真实存在并实际履行，“倩女幽魂”作为电影名称并非由星空华文公司独创并享有权利；对证据4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为反而可以证明网易杭州公司和网易雷火公司的“倩女幽魂”游戏具有一定知名度，“倩女幽魂”是知名游戏的特有名称，并非游戏行业的通用名称。广州动景公司对上述证据无异议。 广州动景公司为支持其抗辩，提交了以下证据：1.证明书、网络文化经营许可证，载明广州动景公司于2014年2月27日将九游平台授权广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司），授权期限至2016年1月25日，爱九游公司获发的网络文化经营许可证载明网站域名包括9game.cn，有效期2017年3月5日至2020年3月4日；2.计算机软件著作权登记证书及授权书，载明“倩女幽魂3D”手游著作权人为北京奇点公司、开发完成日期为2015年6月30日，北京奇点公司于2015年10月23日授权北京互联公司非独家、可分授权地运营“倩女幽魂3D”手游，期限至2018年6月30日；3.阿里九游侵权投诉指引网页打印件，载明相关通知方式所涉邮箱。网易杭州公司和网易雷火公司以证据1中证明书属单方陈述为由，对其真实性、合法性、关联性不予确认，对网络文化经营许可证由法庭核实，认为相关域名变更在案涉侵权行为发生之后，与本案没有关联性；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是没有原件；对证据3形式的真实性予以认可，认为网易杭州公司和网易雷火公司基于阿里旗下的产品与阿里旗下的法务对接，符合通知惯例。北京互联公司、北京泰奇公司对上述证据均无异议。 （六）网易杭州公司和网易雷火公司主张的经济损失及合理开支相关事实 就本案主张的经济损失，网易杭州公司和网易雷火公司请求一审法院考虑其游戏知名度及北京泰奇公司等侵权行为的情节，在法定赔偿限额内酌定，并主张本案合理开支包括公证费10000元、律师费260000元，已提交了相应发票及律师费转账凭证。 以上事实，有网易杭州公司和网易雷火公司提交的商标注册证及变更证明、证明函、网络游戏公告、百度百科词条网页、计算机软件著作权登记证书、宣传和推广合同、国家图书馆检索、获奖奖杯照片及报道网页、公证书及封存光盘、时间戳认证报告、民事裁定书、律师费及公证费发票，北京互联公司、北京泰奇公司提交的版权证明书、电影著作权授权协议及授权书、行政判决书，广州动景公司提交的证明书等证据及双方当事人的陈述在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为，综合双方诉辩，本案主要有以下三个争议焦点：一是被控侵权“倩女幽魂3D”文字的使用是否属于商标性使用，北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司的行为是否构成侵害商标权；二是“倩女幽魂”是否应作为反不正当竞争法的知名商品特有名称予以保护，北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称；三是北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司应承担何种民事责任，本案经济损失数额如何确定。 关于争点一。网易杭州公司系第6592682号、第6592685号“倩女幽魂online”商标的注册人，网易雷火公司经网易杭州公司授权取得上述商标的使用权，上述商标尚在有效期内，故网易杭州公司和网易雷火公司作为商标注册人及利害关系人，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。上述商标权利稳定，北京互联公司、北京泰奇公司称“倩女幽魂”一词已经演变成特指神鬼类故事的通用名称并无足够的证据予以支持，所举证的行政裁定书认定“倩女幽魂online及图”组合商标在第41类相关服务上缺乏显著性，亦不能直接否定网易杭州公司和网易雷火公司就上述商标所享有的商标专用权，一审法院对北京互联公司、北京泰奇公司的该项抗辩不予采纳。 关于被控侵权“倩女幽魂3D”文字是否属于商标使用。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“倩女幽魂3D”作为九游网游戏专区提供的游戏名称，已具有指示该在线网络游戏服务来源的功能，从玩家评论亦可证明相关公众依据该名称来识别服务的提供者，故该“倩女幽魂3D”名称的使用应认定属于商标性使用。 关于被控侵权服务与原告商标核定使用商品或服务是否相同或类似，被控侵权“倩女幽魂3D”名称与网易杭州公司和网易雷火公司商标是否相同或近似，两者是否构成混淆的问题。首先，网络游戏是以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的具有可持续性的个体性多人在线游戏，其目的为于实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就。被控侵权名称所指向的服务类别为提供在线游戏，与网易杭州公司和网易雷火公司第6592682号商标核定使用在第9类商品项目上的“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”相比，二者在服务目的、内容、方式、对象等方面相似，属于类似商品或服务。但该服务与第6592685号商标核定使用在第38类服务项目上的“计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输”，二者服务目的、内容、对象均不相同，二者并不属于类似服务。其次，第6592682号“倩女幽魂online”商标文字内容中，英文单词“online”意即在线，用于在线网络游戏的商标时该词并无显著性可言，因此该商标显著部分应为“倩女幽魂”；被控侵权标识“倩女幽魂3D”文字中，“3D”仅为游戏类型说明性文字，其主要部分“倩女幽魂”与第6592682号商标具有显著性的文字内容一致，应认定二者在整体上构成近似。网易杭州公司和网易雷火公司提供的证据可以证明第6592682号商标最迟已在2011年“倩女幽魂Online”网络游戏相关推广宣传中使用，后该商标在“倩女幽魂2 Online”等网络游戏上使用，网易杭州公司和网易雷火公司为上述游戏投入较多的宣传与推广，“倩女幽魂Online”网络游戏具有一定的知名度和市场影响力，“倩女幽魂online”商标及名称已为普通网络游戏玩家所知悉，被控侵权“倩女幽魂3D”名称在手游类网络游戏上的使用，容易使相关公众误以为该手游为网易杭州公司和网易雷火公司新推出的同名手游，或认为该手游与两原告存在某种特定的联系，即使“倩女幽魂3D”手游未正式运营，亦足以造成混淆，故被控侵权“倩女幽魂3D”名称的使用，已构成对网易杭州公司和网易雷火公司第6592682号商标专用权的侵害。但网易杭州公司和网易雷火公司主张该行为侵害其第6592685号商标专用权缺乏法律依据，一审法院不予采纳。 广州动景公司提交的计算机软件著作权登记证书载明“倩女幽魂3D”手游著作权人为北京奇点公司，北京泰奇公司对此并无异议，亦确认该手游系其委托北京奇点公司开发，故一审法院认定北京奇点公司、北京泰奇公司为该手游的共同开发者。“倩女幽魂online”商标及名称已具有一定的知名度和影响力，北京奇点公司、北京泰奇公司作为游戏开发商对此理应知晓，在开发新的手游时亦应作合理避让，但仍使用与网易杭州公司和网易雷火公司第6592682号商标相近似的名称，其主观上存有恶意。对此，北京泰奇公司虽已获得87版《倩女幽魂》相关权利的案外人梦想强音公司的授权，但无论是梦想强音公司还是前述电影的相关著作权人，并未将“倩女幽魂”这一文字在计算机软件或在线提供网络游戏服务上作商标性使用，故电影相关著作权许可使用合同关系即使合法存在，亦不影响本案商标侵权的认定。北京奇点公司、北京泰奇公司作为“倩女幽魂3D”的开发者，其行为已构成对网易杭州公司和网易雷火公司注册商标专用权的侵害，一审法院对其抗辩不予采纳。北京互联公司作为“倩女幽魂3D”游戏的运营者，亦明知网易杭州公司和网易雷火公司“倩女幽魂online”商标及名称的知名度，对于侵权行为的发生主观上存在过错，其行为与北京奇点公司，北京泰奇公司构成共同侵权。 广州动景公司在庭审中已确认其为网站域名的备案主办单位，后主办单位于2017年3月变更为广州爱九游信息技术有限公司，网易杭州公司和网易雷火公司公证保全证据相关侵权网页在上述变更之前，故广州动景公司作为九游网主办单位应对外承担相应的民事责任。九游网设有“倩女幽魂3D”游戏专区，该专区设有游戏攻略、预订激活码等栏目，并发布安卓版测试公告，对于案涉侵权行为的发生，广州动景公司作为游戏平台客观上提供了帮助，且在网易杭州公司发送要求停止侵权的法律函后，直至网易杭州公司和网易雷火公司于2016年2月公证取证时仍未停止侵权，其主观存有过错，亦构成商标侵权。至于广州动景公司所称应发送至指引所列邮箱的问题，九游网作为阿里旗下的产品，网易杭州公司和网易雷火公司依照法务对接惯例予以通知并无不妥，且北京互联公司作为运营者对网易杭州公司和网易雷火公司法律函的发送并无异议，亦无证据证明该邮箱并非相关法务工作邮箱，故一审法院对此抗辩不予采纳。另，现有证据并不足以证明网易杭州公司和网易雷火公司举证的PC6.com安卓网等网站由长沙飓游公司主办或实际经营，故网易杭州公司和网易雷火公司主张长沙飓游公司的行为构成商标侵权缺乏证据支持，一审法院对于网易杭州公司和网易雷火公司相关诉请不予支持。 关于争点二。网易杭州公司和网易雷火公司与北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司作为相关网络游戏的开发商、运营商及运营平台，具有直接的竞争关系。网易杭州公司和网易雷火公司同时主张北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司以及长沙飓游公司的行为构成擅自使用知名商品特有名称，对此一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》关于商标侵权的规定系一般法和特别法的关系，网易杭州公司和网易雷火公司主张的商标和知名商品特有名称均为商业标识，两者在实质上具有同一性，网易杭州公司和网易雷火公司经核准注册商标后，通过公证保全证据的方式固定侵权行为，在本案中首先主张该行为侵害其注册商标专用权，在一审法院已依据《中华人民共和国商标法》的相关规定认定各被告被诉行为构成商标侵权的情况下，不应另行依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对被诉行为作重复评价，故对于网易杭州公司和网易雷火公司主张被诉行为同时构成擅自使用知名商品特有名称的相关诉请，一审法院不再予以支持。 争点三。鉴于网易杭州公司和网易雷火公司在庭审中已确认案涉侵权行为均已停止，并申请撤回相关诉讼请求，一审法院对此不再调处。 关于赔偿损失的数额。现有证据显示，网易杭州公司和网易雷火公司在相关游戏专区网页中使用时虽未以核准商标样式使用，但使用的“倩女幽魂”文字已包含第6592682号商标中具有显著性的文字部分，上述使用总体上可以建立起该网络游戏与网易杭州公司和网易雷火公司之间的关联，起到商标识别商品来源的作品，故应认定网易杭州公司和网易雷火公司实际使用了该商标。鉴于网易杭州公司和网易雷火公司因被侵权遭受的实际损失及北京泰奇公司、广州动景公司、北京奇点公司、北京互联公司因侵权行为的违法所得均无法确定，在此情况下，一审法院综合考虑以下因素：1.网易杭州公司和网易雷火公司的“倩女幽魂online”网络游戏具有一定知名度和影响力,网易杭州公司和网易雷火公司为该游戏的宣传推广投入较多；2.“倩女幽魂3D”手游在九游网等平台上进行首测宣传时，网易杭州公司和网易雷火公司即保全证据并发送律师函要求停止，网易杭州公司和网易雷火公司向一审法院申请诉前禁令获得支持后，案涉侵权行为已经停止，“倩女幽魂3D”手游尚未进入正式运营；3.网易杭州公司和网易雷火公司使用“倩女幽魂online”商标作为游戏名称进行开发运营在先，北京奇点公司、北京泰奇公司、北京互联公司作为网络游戏的同业竞争者，并未作合理避让，在收到法律函后仍未停止相关宣传推广，就侵权行为的实施主观上存有恶意；4.网易杭州公司和网易雷火公司就本案支付的公证费、律师费确系必要，一审法院视其合理性程度酌情予以支持；酌定北京奇点公司、北京泰奇公司、北京互联公司连带赔偿网易杭州公司和网易雷火公司经济损失包括合理开支共计500000元。广州动景公司作为游戏平台，在接到法律函后仍未能及时停止侵权，一审法院酌情判令广州动景公司赔偿网易杭州公司和网易雷火公司经济损失包括合理开支共计40000元。对于超出数额部分，一审法院不予支持。北京奇点公司、长沙飓游公司经合法传唤未到庭应诉，一审法院视其放弃相应的抗辩权利，依法作缺席判决。

一审裁判结果

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条、第五十七条第（一）项和第（二）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、北京泰奇公司、北京奇点公司、北京互联公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿网易杭州公司、网易雷火公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币500000元；二、广州动景公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿网易杭州公司、网易雷火公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币40000元；三、驳回网易杭州公司、网易雷火公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由网易杭州公司、网易雷火公司负担5800元，北京奇点公司、北京互联公司、北京泰奇公司负担23000元，广州动景公司负担2000元。

二审法院查明

经本院审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院组织各方当事人当庭登陆九游网www.9game.cn，该网站网页底部“关于我们”一栏中显示“商务合作”的邮箱为gc-public@service.alibaba.com；广州动景公司另提交了其收到的与本案无关的数份侵权通知邮件，送达邮箱包括legal@9game.com、gc-public@alibaba-inc.com等。

二审法院认为

本院认为，本案二审各方争议的焦点为：1.北京泰奇公司实施的涉案被诉行为是否属于侵害商标权的行为；2.广州动景公司是否存在帮助侵权行为；3.一审认定的赔偿责任是否合法恰当。 （一）北京泰奇公司实施的涉案被诉行为是否属于侵害商标权的行为 网易杭州公司与网易雷火公司系涉案第6592682“倩女幽魂online”商标的权利人和许可使用人，上述商标核定使用商品及服务包括计算机游戏软件等在内。由于商标权属于一种“注册宣示权利产生、使用决定保护范围”的弹性权利，因此商标在市场中因商业使用所产生的知名度至为关键，决定着商标的价值、禁用权的范围、与其他权利冲突时在先权利的认定等方面。本案中，网易杭州公司与网易雷火公司在一审中提交证据证明经过商业使用令涉案商标于2015年被诉行为发生前已在计算机游戏软件等商品中产生了较高的知名度以及显著性，此种知名度在相关公众的范围以及权利类别等方面均有别于影视作品《倩女幽魂》产生的知名度。前者知名度主要是对涉案商标在游戏从业者、玩家等相关公众中发挥的识别功能产生强化作用；而后者知名度主要在于提升了影视作品的口碑、影响和价值，同时可能为导演、编剧、演员等相关影视作品创作参与者赢得肯定，但相关公众并不会因此产生商品来源指向的识别或联想。因此，在被诉行为发生时，由于涉案商标知名度的影响，计算机游戏商品的相关公众容易将使用涉案商标的“倩女幽魂”游戏与网易杭州公司和网易雷火公司联系起来，而非仅仅将“倩女幽魂”视为关于游戏内容的介绍。北京泰奇公司认为“倩女幽魂”因电影《倩女幽魂》等作品已演变为属于神鬼类故事的通用名称的上诉理由，对于被诉行为发生时的计算机游戏商品相关公众而言，与事实不符，本院不予采纳。 2015年起，北京泰奇公司等将“倩女幽魂3D”作为游戏名称并在商业宣传推广活动中使用，由于其使用的“倩女幽魂3D”在计算机游戏商品相关公众中足以发挥识别商品来源的功能，故属于商标法意义上的使用。对此，北京泰奇公司辩称于2015年获得电影《倩女幽魂》（1987年）著作权人的授权许可在游戏中使用“倩女幽魂3D”作为游戏名称。本院认为，首先，虽然北京泰奇公司于2015年获得了电影《倩女幽魂》（1987年）著作权人的授权许可，但由于使用《倩女幽魂》为名称的影视作品有多部，其中上世纪60年代的电影《倩女幽魂》相比电影《倩女幽魂》（1987年）明显更在先使用该作品名称，因此北京泰奇公司仅以其获得了电影《倩女幽魂》（1987年）著作权人的授权许可为由，主张可以合法使用电影作品名称“倩女幽魂”的理由尚不充分。其次，北京泰奇公司作为游戏开发商，对于2015年时涉案“倩女幽魂online”商标在计算机游戏的知名度和显著性相比一般公众而言应当更为了解，应当知道其后续在计算机游戏同类或类似商品中使用的用于识别商品来源的商标、名称、标识等，对涉案商标应尽合理避让义务，以此防止计算机游戏商品相关公众产生混淆；而北京泰奇公司2015年获得著作权授权的目的之一却恰恰是将“倩女幽魂3D”作为开发游戏的名称并在商业宣传推广活动中使用，其行为难言善意。最后，北京泰奇公司于2015年在游戏名称中使用“倩女幽魂3D”等涉案行为，容易令相关公众误以为“倩女幽魂3D”游戏与网易杭州公司与网易雷火公司之间存在特定联系，破坏了涉案商标的识别功能，并造成相关公众容易混淆的结果，构成商标侵权。综上，一审法院关于北京泰奇公司实施的被诉行为属于侵害第6592682“倩女幽魂online”商标权行为的认定，事实和法律的依据和论证理由充分，本院予以维持。 （二）广州动景公司是否存在帮助侵权行为 广州动景公司作为九游网的主办单位，同样应当知道涉案商标在计算机游戏商品中的知名度和显著性，但其仍为涉案商标侵权行为的发生提供了帮助行为；同时，广州动景公司在九游网上对外公布的电子邮箱gc-public@service.alibaba.com收到网易杭州公司发送要求停止侵权的法律函件后，仍然没有立即停止商标侵权行为，造成侵权行为进一步持续发生，因此，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（六）项，一审法院关于广州动景公司构成帮助侵害商标权的认定，事实和法律依据充分，本院予以维持。至于广州动景公司另提交的与本案无关的数份侵权通知邮件，不能否认其对外公布的邮箱收到侵权通知的事实，广州动景公司据此提出的上诉理由，本院不予采纳。 （三）一审认定的赔偿责任是否合法恰当 鉴于各方当事人未能举证证实网易杭州公司和网易雷火公司因侵权所受损失及侵权人的侵权获利具体数额，因此综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权期间及后果以及网易杭州公司和网易雷火公司为维权所支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定由北京奇点公司、北京互联公司、北京泰奇公司连带赔偿网易杭州公司和网易雷火公司500000元，广州动景公司赔偿网易杭州公司和网易雷火公司40000元，合法恰当，本院予以维持。

二审裁判结果

综上所述，北京泰奇公司、广州动景公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9600元，由北京神州泰奇互动科技有限公司负担8800元，由广州市动景计算机科技有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审　判　长  朱文彬审　判　员  刘小鹏审　判　员  刘培英 二〇二〇年三月二十五日 法 官 助 理  邓志愿书  记   员   廖若薇