售后混淆型商标侵权及其抗辩实务分析

目  录  

一、 售后混淆及其可责性分析

（一） 售后混淆的概念

（二） 售后混淆型商标侵权的归责依据

二、售后混淆在我国商标司法实践中的应用

（一）售后混淆构成商标侵权的典型判例

（二）售后混淆不构成商标侵权的典型判例

三、售后混淆型商标侵权的抗辩理由   

（一）商标近似判断的抗辩

（二）商标性使用的抗辩

（三） 自有注册商标具有较高知名度的抗辩

（四）权利人注册商标不具显著性的抗辩

（五）售后混淆中旁观者界定的抗辩

四、结语

一、售后混淆及其可责性分析

（一）售后混淆的概念

传统商标混淆可能性一般指消费者在购买商品时对商品的来源发生混淆。随着商标法理论及司法实践的发展，商标混淆可能性的概念已外延到初始兴趣混淆、关联关系混淆、售后混淆等混淆类型。本文要探讨的售后混淆是指消费者在购买商品的时候没有发生商品来源上的混淆，但其他旁观者[1]看到购买者使用该商品时对该商品的来源可能发生混淆[2]。售后混淆是发生在售后场景的混淆，是一种旁观者混淆。为更好地理解售后混淆，举例说明如下：

某消费者在A品牌专卖店购买了一件带有A注册商标吊牌（或腰牌）的牛仔裤，该牛仔裤的后裤兜上缝制了和B品牌牛仔裤的B注册商标相近似的装饰线图案B’。A、B商标不相同也不近似，且均已在牛仔裤商品上予以注册，B品牌牛仔裤的市场知名度较高、质量更好，市场价格也远高于A品牌。该消费者在A品牌的专卖店以低价购买了标有A商标的牛仔裤，购买时他通常是不会认为该牛仔裤来源于B 品牌或与B存在关系的。但是，当该消费者穿着该购买的牛仔裤时，通常会去除牛仔裤的吊牌或腰牌，此时其他旁观者可能更容易观察到该牛仔裤后裤兜上的B’装饰线，而根本看不到已去除的吊牌或腰牌上的A商标。此时，旁观者可能会通过裤兜上的装饰线B’来判断该牛仔裤的来源，误认为该牛仔裤来源于B或与B存在的许可授权等关系，从而发生商品来源上的混淆。此时的混淆，在商标混淆理论上称之为售后混淆。

（二）售后混淆商标侵权的归责依据

在售后混淆型商标侵权案件中，原告注册商标的知名度往往较高，被告可能存在针对原告商标的搭便车行为，这种行为一方面会使得旁观者中的潜在消费者，在发生来源混淆后认为原告提供的高端、昂贵的商品的质量也不过如此，对原告高端的商品形象和良好商誉造成了损害。进一步，潜在消费者对原告的商品产生上述认识后，可能就没有意愿再去购买原告的商品，导致原告的市场份额流失。

同时，就实际购买者而言，能以较低的价格购买附着高端品牌商标的商品，满足其爱慕虚荣的消费心里，那么就会有大量具有类似心里的消费者跟风购买，导致市场上的低价侵权赝品与原告高端正品长期共存，损害相关市场秩序，甚至淡化原告商标的显著性。因此，对售后混淆行为予以规制符合商标法的立法价值取向和规范意旨。

二、售后混淆在我国商标司法实践中的应用

（一）售后混淆构成商标侵权的典型判例

我国法院审理的较有影响力的认定售后混淆构成商标侵权的案件可追溯至上海浦东法院的(2007)浦民三(知)初字第78号Gucci诉森达商标侵权案。该案中法院认为，消费者在购买后实际穿着森达皮鞋时，旁人能清晰辨认的是鞋里外围衬布上使用的GG图形标识，而无法看到被脚底遮盖的被告自有商标，这将导致他人对购买者实际消费品牌产生误认，即虽然在购买该商品时，由于该商品使用了区别于权利人商标的自有注册商标，消费者不会产生误认混淆，但在购买后的使用过程中，可能导致该消费者以外的其他旁观者对该商品的实际品牌产生误认。

在（2016）沪0115民初86694号“雪花秀”案中，浦东法院再次旗帜鲜明地认定了售后混淆侵权成立。该院认为，混淆的后果并不应当仅限于消费者购买产品时所造成的混淆后果，本案中被控侵权标识均显著标注在被告产品上，消费者在购买该产品后的使用场景中，他人看到该产品时必然会将被告产品与原告产品造成混淆，误以为是原告的产品或与原告有关联关系的产品，从而造成原告利益受损。

笔者以“售后混淆”为关键字在最高院法信案例库中检索到三十余篇相关判决案例，判决时间从2007年持续至2020年，类似案件在司法实践中一直层出不穷。可见，我国现行《商标法》虽然并未对售后混淆型侵权予以明确规定，但在司法实践中早已广泛运用。

（二）售后混淆不构成商标侵权的典型判例

除了上述肯定售后混淆构成商标侵权的判例外，也有法院对售后混淆侵权持明确的否定态度。比如，广州知识产权法院在（2018）粤73民终1530号判决中就指出，“我国商标法第五十七条规定中涉及的“混淆”，就应是指基于生产者、销售者的“误导”而使消费者产生的“直接混淆”，而不应扩大到售后混淆等范畴；如对“混淆”作扩大解释，则不符合立法的本意。”
无独有偶，长春市中级人民法院在(2016)吉01民初895号判决中指出，“在我国商标权的保护制度中,将可能导致消费者对商品的来源产生混淆作为构成商标侵权的必要条件。如果某人没有购买该商品的意愿,即使可能发生混淆,即为“旁观者混淆”(又称“售后混淆”),商标法也不予保护。”这些否定性判例的出现，同样为我们研究售后混淆型商标侵权的抗辩实务提供了借鉴和思考。

三、售后混淆型商标侵权的抗辩理由

根据混淆可能性的理论依据，是否可能发生混淆是侵权判定的关键要素，混淆成立与否和商标的近似、商品的类似、商标的知名度及显著性，消费者的注意程度、被告主观意图、实际混淆结果等因素密切相关。下面我们结合以上因素，就售后混淆型商标侵权的抗辩理由予以展开。

（一）商标近似判断的抗辩

售后混淆型商标侵权案件中，被告为了吸引消费者的注意（亦可理解为搭便车），在使用自己注册商标时，往往会另外使用与原告商标近似的标识，该等双标识或多标识的使用方式，客观上避免了购买环节混淆可能性的发生，也让被告在近似比对对象的选择上有了抗辩的可能性。

一般商标侵权纠纷中，只需将被控侵权标识与涉案注册商标直接比对作近似判断。而售后混淆型的近似比对，由于上述双标或多标识的存在，被告则可以考虑将其自有注册商标与被控近似标识结合起来作为一个整体与原告注册商标进行比对的可能性。就前述牛仔裤案为例，当被控侵权产品上的自有注册商标(A)和被控标识（B’）紧密结合或可以视为一个整体标识时，按照“既要整体比对，又要主要部分比对…”的侵权比对原则，近似比对的对象应该是（A+B’）与原告的注册商标（B），而不仅是被控侵权标识（B’）和原告的注册商标（B）的比对。此时，比对对象范围的不同就会产生完全不同的近似比对结果，该比对结果会直接影响侵权的判断。

此外，在售后使用环境中，旁观者的注意程度和被控标识的易见性也是近似比对时应当考察的重要因素。如果旁观者更容易观察到被告的自有注册商标，而不易察觉到被告对被控标识的使用，此时比对应当将具体的使用环境纳入考察因素，比对的对象应当锁定在被告的自有注册商标和原告的注册商标，而不是被控标识和原告的注册商标，此时近似判断显然也会存在不同的结论。

因此，售后混淆型侵权的近似判断中，原被告都应当充分考察被告控侵权产品上自由注册商标与被控标识的使用方式、呈现形式以及旁观者的注意程度，客观地确定比对对象的范围，以准确判断售后混淆可能性。

（二）商标性使用的抗辩

商标性使用是商标侵权构成的前提和基础要件。售后混淆型商标侵权纠纷中，被告往往同时使用被控侵权标识和自己的注册商标。而且，被告对被控侵权标识的使用往往是以非典型的商标性使用方式呈现的，比如以装饰图案、背景图案、产品造型设计等形式呈现。

在苏州市中级人民法院(2018)苏05民初842号李维斯牛仔裤案中，被告使用的大雁形双弧线标识就是以牛仔裤的后裤袋装饰线方式呈现的，该种装饰线在牛仔裤后裤兜上的使用在行业内具有一定的普遍性，相关从业者并未意识到该等装饰线是原告的注册商标。

在前述Gucci诉森达案中，被告使用的GG图案是由上游供应商提供的内衬原料自带并非被告自己印制；在(2017)粤民终1221号LV项链案中，被告将L和V字母作为项链的部分构件进行使用。

上述情况中，被告并不是将被控侵权标识作为商标直接使用，没有商标性使用的直接故意，但最终都被认定为售后混淆侵权。但是，最高院在（2009）民申字第269号“伟哥立体商标”案中认为，消费者在购买该药品时，由于该药片包装于不透明材料内，其颜色和形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用。

根据《商标侵权判定标准》的规定，判断是否为商标性使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。在商标性使用抗辩时，应当准确把握商标性使用的内涵和外延。

笔者认为，售后混淆型案件中，至少可以从以下三个方面来判断是否属于商标性使用：一是被告的使用方式是否具有搭便车的主观可能性。二是被控侵权标识的使用是否属于行业惯例；三是该等使用方式是否符合消费者对商标功能的认知；四是被控使用方式是否是由产品功能或产品的外观形状决定的。

（三）自有注册商标具有较高知名度的抗辩

如前所述，售后混淆型商标侵权纠纷中，被告对被控侵权标识的使用往往没有直接故意，而是原告注册商标的知名度不够，以至于被告未能意识到自己使用了原告的注册商标。与之对应，如果被告使用的自有注册商标本身就具有较高的知名度，或者在被控侵权产品上被告的自有商标比权利人的注册商标更易于被旁观者观察和识别到，被告的行为就不会令旁观者发生混淆，售后混淆也就不能成立，商标侵权自然无从谈起。

广东高院在(2016)粤民终1537号民事判决中指出，被告除使用被控侵权标识外，还使用了自有的注册商标，该注册商标曾经被认定为驰名商标，其具有的知名度也导致在两者同时使用时，该注册商标比被诉标识更能发挥识别来源功能和作用更强。从被诉标识使用方式、被诉商品销售场景等方面综合来看，被控方并无故意攀附涉案注册商标商誉的主观意图。”因此，售后混淆型商标侵权纠纷中，被告完全可以从自有商标的知名度角度进行抗辩。

（四）权利人注册商标不具显著性的抗辩

某些情况下，如果原告据以主张的注册商标本身缺乏显著性，或者虽然曾具有显著性，但在侵权行为发生时该商标已经被淡化为通用标识或通用名称，那么被告对该注册商标的使用不会构成商标侵权。比如，汕尾市中级人民法院在（2016）粤15民初38号民事判决中就对权利人的注册商标的显著性提出了质疑，该院认为，李维斯公司注册的双弧线商标系简单的图形商标，除了两条平行弧线在交叉点的菱形框中添加一条横向的分割线具有显著性外，该双曲线图形在中国的通用性较大，如飞鸟、波浪、云彩等均涉及双曲线，并广泛使用在服装装饰、鞋类产品等。因此，该商标缺乏显著性，被告的行为不会令相关公众混淆商品的来源。

需要注意的是，显著性问题通常应当在商标授权确权程序中予以解决。已经授权注册的商标通常具有显著性，但显著性会随着权利人的使用情况及市场的变化而变化。当某个商标已经淡化至失去显著性，或其显著性本身较弱时，被告可以根据具体案情提出针对显著性的抗辩。

（五）售后混淆中旁观者界定的抗辩

在售后混淆的侵权构成中，要求混淆判定的主体是旁观者，却不是任意的旁观者，该旁观者应当是原告商品的潜在消费者，并且要求该潜在消费者需要对被控商品施加一定合理的注意力后仍然可能发生来源或关联关系方面的混淆。即售后混淆侵权是否成立，需要考察被告的行为是否会造成旁观者中的相关潜在消费者在通常的注意程度之下仍有可能发生混淆[3]。

在(2016)吉01民初895号判决中法院认为，“如果某人根本没有购买该商品的意愿，即使可能发生售后混淆，商标法也不予保护。在俱乐部内打台球的顾客对台球桌并没有购买意愿，不是台球桌的消费者，而是台球俱乐部提供服务的消费者，其对台球俱乐部提供的服务来源并不会产生误认。”但在该案二审判决(2017)吉民终281号中吉林高院认为，“桌球俱乐部使用带有侵权标识的台球桌为台球爱好者提供消费服务，足以造成桌球爱好者的混淆。” 显然，两级法院对旁观者的理解和定位存在不同观点，该不同观点提示我们旁观者的范围应当结合具体案件予以界定，同样的案件中他可能还受制于裁判者的主观认知，没有具体的标准，他可能跟被控侵权商品所在行业和渠道特点、销售价格、甚至使用时的空间物理环境有关。

四、结语

售后混淆可能性在我国商标法律法规和司法解释中未明确出现，导致售后混淆规则在司法实践中的应用时有争议。因此，明确售后混淆型侵权的构成标准才能给予当事人更科学的起诉和抗辩指引，目前争议较大的旁观者或潜在消费者范围、原告商标知名度、显著性要求等问题仍需要厘清。

关于售后混淆型商标侵权的抗辩，除上述抗辩理由外，司法实践中还有诸如商品销售的物理环境、目标受众差异、价格的巨大差异等抗辩理由可以采用，在此不再赘述。需要注意的，传统商标侵权纠纷中的不侵权抗辩理由同样适用此类售后混淆型案件。

注释：

[1]旁观者：并非任意旁观者，而是旁观者中对争议产品具有潜在消费可能的对象。

[2]姚鹤徽：《商标混淆可能性研究》[M].知识产权出版社，2015.4，第258页。

[3]姚鹤徽：《商标混淆可能性研究》[M].知识产权出版社，2015.4，第279页。

参考文献：

[1]姚鹤徽：商标混淆可能性的概念澄清与制度反思[J].兰州学刊，2019.08。

[2]杜灵燕，张玥：售后混淆商标侵权的判定标准[J].人民司法（案例），2019年期号20第89页。

[3]姚鹤徽：《商标混淆可能性研究》[M].知识产权出版社，2015.4，第258页—第280页。

[4]姚鹤徽：商标法售后混淆规则适用范围之反思与界定[J].东方法学，2016年第2期。

[5]李明德：美国知识产权发（第二版）[M].法律出版社，2014.4，第564页—第585页。

[6]张体锐：商标法上混淆可能性研究[M].知识产权出版社，2014.6，第35页—第41页。