违反FRAND原则适用反垄断法17条规制时存在的一些问题

无论是我国现行法律法规如《反垄断法》以及2019年6月份颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，抑或是广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，或华为诉交互数字案、高通垄断案等均未对违反FRAND原则及滥用市场支配地位之间的适用关系进行清晰的界定。

由于我国反垄断法中对于滥用市场支配地位的界定采取枚举加兜底的形式，而兜底条款的认定机构限于国务院反垄断执法机构，且当前又面临司法资源不足及国家发展与改革委员会、商务部、工商总局三机构合一后监管人员短缺的情况，使得监管机构很难在有限的精力内对除枚举之外的滥用市场支配地位的行为进行及时、有效的查处。而在标准必要专利许可领域由于不涉及实体产品，再加上权利人在许可时的强势地位，就导致在反垄断法17条中枚举的多种情形几乎不存在适用的可能。如以不公平的低价购买商品、没有正当理由以低于成本的价格销售商品或没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易、限定交易等，仅不公平高价、差别待遇、不合理搭售存在适用空间，这就使得标准必要专利许可领域的潜在被许可人在使用反垄断法17条维护自身权益时，明显比实体产品领域的潜在被许可人要弱势很多，且上述不公平高价、差别待遇等均需要以一定经营规模相当，且已签署专利许可合同的被许可人作为参照，先不论是否能找到经营规模相当的被许可人，即使能找到但限于保密协议等也无法在反垄断诉讼或相关机关立案前获知，故标准必要专利领域的潜在被许可人使用反垄断法17条维护自身权益的范围就变得非常窄。

一、标准专利及FRAND承诺

标准可以分为两类，一类是因消费者及市场竞争而在事实上形成的标准即事实标准，一类是由标准化组织协商而制定的标准即技术标准，如国际电信联盟（ITU）、欧洲电信标准协会（ETSI）、国际标准化组织（ISO）、欧洲标准化委员会（CEN）等。

技术标准大多以专利技术为基础，各标准化组织对必要专利均作出了界定[1]。以移动终端领域为例，就在很大程度上依赖标准化完成通信及音视频播放等，而在标准化的过程中又集合了大量的专利，如2G、3G、4G、WiFi及HEVC等的实施均以大量的专利为基础。在实施上述标准时，必然要使用上述标准所对应的专利。标准化组织通常要求成员作出FRAND的承诺即公平、合理、无歧视，且该承诺不可撤销。

二、违反FRAND原则在反垄断法17条中的适用

虽然标准化组织对于FRAND原则的适用情形未作出具体规定，但是相关判例及司法解释已经给出了比较明确的限定，广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第13条就对标准必要专利权利人违反FRAND的情形进行规定：

（1）未向实施者发出谈判通知，或虽发出谈判通知，但未按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围；

（2）在实施者明确表达接受专利许可谈判的意愿后，未按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息；

（3）未向实施者提出具体许可条件及主张的许可费计算方式，或提出的许可条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；

（4）未在合理期限内作出答复；

（5）无正当理由阻碍或中断谈判；

（6）其他明显过错行为。

而在华为诉IDC滥用市场支配地位案中，广东省高级人民法院认为不公平的高价违反了承诺的FRAND原则，构成滥用市场支配地位的行为[2]。在深圳市中级人民法院判决中则更指出，实施过高定价、歧视性定价、搭售等行为均违反FRAND原则，构成滥用市场支配地位的民事侵权[3]。法院上述判决最终是因标准必要专利权人违反了反垄断法17条规定的情形而构成滥用市场支配地位以至于需要承担垄断的民事侵权，并非因为违反了FRAND原则直接判定为滥用市场支配地位的行为。

而在相关司法解释中，如广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》虽然列举了诸多的标准必要专利权人违反FRAND原则的情形，但是却在第28条中明确指出：

“标准必要专利权人违背公平、合理、无歧视承诺，并不必然构成滥用市场支配地位。相关行为是否属于反垄断法的规制对象，需要根据反垄断法相关规定，结合案件具体情况进行审查，以判断该行为是否会对市场竞争产生排除、限制的后果。”

这就意味着从司法裁判的角度来看违反FRAND原则并不能直接认定为滥用市场支配地位的行为，是否违反反垄断法还要结合具体案件的相关证据来进行判定。

但这并不是说违反FRAND承诺无法通过我国法律制度来进行规制。

下文尝试在我国现行的法律框架下探讨标准必要专利权人违反FRAND原则所应承担的法律后果。从反垄断法的角度出发，可以将标准必要专利权人违反FRAND原则分为两类：

一类是满足反垄断法17条列举情形，违反了FRAND原则的同时又构成滥用市场支配地位；

一类是违反了FRAND原则但是并不属于反垄断法17条列举的滥用市场支配地位的情形。

针对第一种情形如深圳市中级人民法院在华为诉IDC的判决中提到的那样可以直接适用反垄断法17条，认定标准必要专利权人构成滥用市场支配地位即可进行规制。但是对于第二种情形，在当前的法律框架下缺少明确的规制措施。

三、违反FRAND原则在现行法中的适用

下文主要针对第二种情形，即标准必要专利权人违反FRAND原则但是并不属于反垄断法17条规定的情形如何来通过现行法律进行规制。

（一）通过民法总则进行规制

《民法总则》第7条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在标准必要专利权人加入相关标准组织时已经作出遵守FRAND承诺的前提下，理应遵循相应的诚实信用原则，并在遵循诚信原则的基础上满足民法总则第132条的规定即不得滥用民事权利损害他人合法权益。

但是诚实信用原则的规定过于宽泛，在具体案件中适用的可能性较低，且根据我国法律适用的顺位，作为原则性的诚实信用原则仅在穷尽法律规则且为了实现个案正义时才不得不适用法律原则，否则不得径行适用法律原则。而如果适用第132条的滥用民事权利则可能会出现一般法与特别法的适用顺位问题，专利权作为民事权利的一种特别情况，滥用市场支配地位本质上是标准必要专利权人对其专利权的滥用，而如果适用滥用市场支配地位又同样会出现上文中所言的困境，无法实质上解决标准必要专利权人违反FRAND原则但是并不属于反垄断法17条规定的问题。

（二）通过合同法进行规制

标准必要专利权人可以分为两类：一类是作出许可承诺的标准必要专利权利人，一类是未作出许可承诺的标准必要专利权利人。根据相关规章及司法解释将FRAND作为标准必要专利许可的原则，并未强调以专利权人作出FRAND承诺为前提。即无论标准必要专利权人是否提前作出FRAND承诺，在进行标准必要专利许可时均需要遵循FRAND原则。

而在进行专利许可时实质上并不会有标准化组织参与，主要是标准必要专利权人与潜在被许可人之间的博弈，此时标准必要专利权人遵循的FRAND原则如果构成其应当承担的先履行义务，则当标准必要专利权人未履行FRAND原则时，潜在被许可人有权拒绝接受其支付专利许可费的要求。

合同法第67条规定：

“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

但是适用上述条款需要基于“当事人互负债务”的前提，而债权的产生又要基于以下几类法律事实：合同、不当得利、无因管理、侵权行为。而在标准必要专利权人与潜在被许可人进行谈判时仅可能因侵权行为构成潜在被许可人对于标准必要专利权人的债务，而侵权责任法第2条对于侵权行为的范围限定在人格权、物权、知识产权领域。其中知识产权涵盖专利权、著作权、商标专用权，但是根据侵权责任法的立法精神，如果要求民事主体承担侵害民事权益的责任要首先明确侵权责任，而在对是否违反FRAND原则进行判定时，并不会涉及对潜在被许可人是否构成专利侵权的判断。而对于合同、不当得利、无因管理，在实际的标准专利许可中很难出现上述构成债权的法律事实，进言之不存在“当事人互负债务”的前提。

此外，FRAND许可承诺的内容过于宽泛，难以构成“要约”[4]。合同法第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。可见宽泛的FRAND承诺并不能满足要约内容具体确定的要求，换言之，无法通过合同法来进行规制。

（三）通过反不正当竞争法进行规制

反不正当竞争法第2条规定：

“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”

从法条前半段来看几乎与FRAND所涵盖的公平、合理、无歧视相吻合，但是从后半段来看本法规制的对象为存在竞争关系的经营者，虽然标准必要专利权人在一定情况下可以认定为经营者，但是以标准必要专利作为其经营内容来看与潜在被许可人并不存在市场竞争关系。且反不正当竞争法第二章第六至十二条，对于不正当竞争行为进行了列举，即混淆行为、利用财物或其他手段贿赂以谋取交易机会或竞争优势、虚假或引人误解商业宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、不正当损害竞争对手商誉、利用网络妨碍或破坏其他合法经营者的产品或服务正常运营。可见侵犯专利权的行为并不在上述反不正当竞争法调节的范围内，故无论从立法精神抑或是反不正当竞争法调整的对象及规制的情形来看，违反FRAND原则的行为均无法通过该法进行规制。

（四）通过反垄断法进行规制

1、法理上存在合理性

FRAND原则设立目的与反垄断法相同：无论是FRAND原则及反垄断法，立法目的均相同。之所以规定标准必要专利权利人需要遵循FRAND原则，源于FRAND原则的公共利益属性[5]。换言之，在设立技术标准之初就是为了实现公共利益，而FRAND原则主要的受益者为不特定的实施者，可以为任何人、企业等民事主体。可见设立FRAND原则的目的就是通过保护不特定的民事主体进而实现公共利益，这与反垄断法维护不特定消费者及社会公共利益的目的相吻合。

FRAND原则适用反垄断法规制具有可行性：如前文所述，虽然标准必要专利权人在加入标准之初已经声明其会受到FRAND约束，但无论是相关标准化组织抑或法律法规、司法解释等均存在不确定性，在实际案件中操作性较差，也因此使得标准必要专利权人与潜在被许可人之间纠纷不断。理论上，因为标准必要专利权人在潜在被许可人支付相应的许可费时有义务向该不特定的潜在被许可人许可其标准必要专利，换言之即双方具备一定的合同义务，潜在被许可人需要支付费用而标准必要专利权人则需要向该不特定潜在被许可人给予授权许可，上述的纠纷应该归类于合同纠纷的范畴，与反垄断法无必然关系。但是标准必要专利具有特殊性，因为它的“锁定效应”，实施人难以找到替代技术，标准必要专利权人明显具有更高的市场支配力与谈判地位[6]。除了婚姻、收养、监护等身份关系的协议，合同法主要是用于调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的权利义务关系。而反垄断法主要规制的对象为具备市场支配地位的经营者，这就使得潜在被许可人更加倾向于通过反垄断法来解决违反FRAND原则产生的相关纠纷。

2、国内外判例佐证其可操作性

美国：

美国反垄断法传统理论认为，经营者即便在相关市场中占有支配地位，只要证据不足以证明拒绝交易的行为具有排除竞争的目的和效果就不构成垄断违法行为[7]。依照该理论，希望通过反垄断法对于标准必要专利权人的行为进行规制难度较大，因为除了具备市场支配地位实施了拒绝交易的行为外还要求上述行为具有排除竞争的目的和效果，如早期发生的ESS Technology v. PC-Tel案[8]。本案中虽然原告证明了被告的行为会影响原告的经营活动但是由于无法证明被告的行为对竞争本身造成损害，因此驳回了反垄断诉由。

但是近年来无论是诉讼抑或是行政执法层面，均认可违反FRAND原则行为通过反垄断法进行规制。如Apple与Samsung之间的专利纠纷，Apple就认为Samsung未遵循FRAND原则，构成滥用市场支配地位。此外，美国联邦贸易委员会（简称FTC）诉高通不公平竞争案中，FTC就提到高通获得授权的标准必要专利，应当以公平、合理、无歧视的条款对外授权，但高通并未做到。在FTC于2017年对高通提起诉讼中，指控高通实施了反竞争的专利授权行为，维持着其在高端调制解调器芯片市场的垄断地位。今年5月份，美国地方法院法官裁定高通的上述行为违反反垄断法。可见美国目前无论是司法或者行政机关对于违反FRAND原则的行为均倾向于通过反垄断法来进行约束。

欧盟：

在华为与中兴在欧洲的专利战中，因为该案围绕着华为的一项标准必要专利展开，华为在2009年告知欧洲电信标准协会（简称ETSI）该专利对长期演进技术（LTE）标准有实质性作用，同意华为基于公平、合理、无歧视条款向任意第三方提供许可，但是双方在后续的谈判中并未能达成许可协议，随后华为在德国针对中兴提了侵权之诉。本案中，德国法院先是认为中兴未对华为发出无条件的要约用以达成许可协议，支持了华为的诉求。但是该案提交给欧盟法院后，法院虽然判定华为有权向中兴要求许可费但是仍认定华为构成滥用市场支配地位。

可见欧盟法院对于华为未能遵循FRAND承诺的行为认定构成滥用市场支配地位，进言之违反反垄断法的行为。

中国：

在华为诉交互数字（简称IDC）案件中，在IDC在美国联邦地区法院与美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为后，华为随后在深圳市中级人民法院针对IDC提起滥用市场支配地位的反垄断之诉与FRAND费率确认之诉。在华为进行上述诉讼的同时在国家发展和改革委员会（简称发改委）及欧盟提起投诉。针对滥用市场支配地位的反垄断之诉，法院在认定IDC具备市场支配地位后，从过高定价及不合理搭售的角度出发认定IDC违反其应当遵循的FRAND原则，构成滥用市场支配地位的行为。

在高通垄断案行政处罚决定书中[9]，发改委从过期无线标准必要专利收取许可费、要求潜在被许可人将专利进行免费反向许可角度出发认定高通收取不公平的高价；此外，发改委又认定高通没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可、在基带芯片的销售中附加不合理条件认定其构成滥用市场支配地位，而上述发改委认定高通的诸多行为，如不合理的搭售、不公平的高价、附加不合理的条件等均是违反FRAND原则的行为。

通过上述司法及行政裁决可知，我国法院或相关行政机构对于违反FRAND原则的行为，亦倾向于通过反垄断法来进行规制。

四、当前违反FRAND原则通过反垄断法17条进行规制存在的一些问题

（一）现行司法实践中举证责任的不合理

反垄断法与经济法、消费者权益保护法等密不可分，正如反垄断法开篇所言：

“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

可见，反垄断法存在的价值即是促进经济发展，保障消费者及社会公共利益。而为了实现上述价值，反垄断法则采取了“保护市场公平竞争，提高经济运行效率”的手段。

反观经济法的价值，根据法的一般“秩序——效率——公平——正义”的价值链，经济法的中心价值应该包括：社会总体经济效率和社会总体（实质）经济公平[10]。而消费者权益保护法中也在开篇中提到“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”。可见提高经济运行效率，最终达到保障消费者权益的目的是反垄断法及与其相关法律所共同追求的价值目标。

上文中已经提到现行的反垄断法对于违反FRAND原则但是又不在反垄断法17条列举范围内的情形，若不使用反垄断17条第七款的兜底条款则缺少相应的规制措施。此举对于我国现行的一些实际情况非常不利，在一些司法解释中，如上文中提到的广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》中已经明确规定一些违反FRAND原则的情形下缺少有力的归责措施将会使上述规定的效力大打折扣。如潜在被许可人欲起诉标准必要专利权利人滥用市场支配地位，根据现行的司法判例，在标准必要专利权人具备市场支配地位的前提下，未出现反垄断法17条列举情形时，潜在被许可人往往会从专利权人违反FRAND原则的角度入手，在能够认定专利权人违反FRAND原则的情形下进一步推定专利权人构成滥用市场支配地位。

在上述链条中无论前期是否违反FRAND原则及后续与FRAND原则相结合用于佐证专利权人构成滥用市场支配地位，所有的举证责任几乎全在潜在被许可人一侧，单就是否违反FRAND原则而言，其参照标准就涵盖商业惯例、交易习惯、许可条件是否合理、答复期限是否合理等，上述的参照标准均缺乏可量化性，对于条件、期限等是否合理充满了主观因素，而商业惯例、交易习惯等则又会根据不同的领域及所处的市场经济状况等而有所区别，在FRAND原则的举证已经非常繁重且充满不确定性的情况下，再要求潜在被许可人承担根据个案的具体情况等举证证明专利权人构成滥用市场支配地位的责任，将会加重潜在被许可人本已不利的地位。此举不仅使得实体经济主体疲于应对此类繁重的举证责任，无力投入更多的资源用于产品研发等，而且也违背举证责任分配的法理逻辑。

本文仅讨论知识产权滥用的举证责任分配，对于其他举证责任倒置等情形不在我们讨论的范围内。根据抽象意义上的公平理念，应当由因使用该法规而享有与其诉讼利益的一方当事人，对有关要件事实负担证明责任[11]。上述规则虽然符合“谁受益谁举证”的一般意义上的公平理念，但是未必能够在所有个案甚至在某类案件中达到所追求公平的目的。因此，在举证责任的分配规则不符合某类案件中的公平理念时，应该根据具体案件所属领域对于举证责任进行合理分配。

可见，无论是为了弥补现行反垄断法关于滥用市场支配地位的法规不足还是出于维护当事人之间公平举证责任的目的，均不宜在能够认定专利权人严重违反FRAND原则的情况下，再要求潜在被许可人承担更多的举证责任以满足认定标准必要专利权人构成滥用市场支配地位的要求。

（二）无法较好保护社会公共利益

上文中从法条的角度对于反垄断法的价值与目的进行了一些论述，相关学者对此也给予了比较多的论断，如王晓晔教授认为，反垄断法的直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场竞争，最终的目的是提高经济效益，维护消费者的合法权益和维护社会公共利益[12]。这与法条中维护消费者和社会公共利益的目的基本吻合，但是由于社会经济形式的多样性，部分学者也认为在追求社会整体效益的同时应当兼顾某些领域的特殊性，以保证实质公平。

基于上述论断，我们可以将反垄断法涉及的利益分为以下几类：消费者合法权益、社会公共利益、某些领域的特殊利益。

纵观人类社会发展史，利益问题一直是人类社会的一个焦点问题，因此，社会利益关系是否协调有序关乎整个社会的稳定与和谐[13]。但是整体利益与个体利益，普通利益与特殊利益天然存在一定的冲突。但是从反垄断法功能发挥的领域来看，其主要是在社会整体范围内；没有社会整体，反垄断法也就没有存在的必要和立足之地[14]。在社会公共利益处于核心地位时，作为个体的消费者权益必然要寻求与其对立而又统一的协调关系。且无论是反垄断法抑或其他法律，其立法的目的必然是为了保护最广大人民群众的权益，而在反垄断法领域，广大人民群众的利益诉求必然具有高度的一致性即作为消费者的权益得到保护，而这与诸如通信标准等特殊领域权利人诉求利益必然也存在冲突，此时必然需要在保护特殊利益的同时适当向普通利益倾斜。

我们对于标准必要专利权人是否构成滥用市场支配地位进行评判的过程也是对反垄断法的价值目标进行了选择。正如上文所言，当前的司法裁判思路为在判定标准必要专利权人违反了FRAND原则的前提下，再辅以其他因素，综合评判标准必要专利权人是否构成滥用市场支配地位。而广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第13条对标准必要专利权利人违反FRAND的情形几乎无法与反垄断法17条列举的滥用市场支配地位的情形相对应。

反垄断法第17条所列举的情形几乎可以很快影响到了消费者的权益，如不公平的高价、拒绝交易、搭售商品、附加不合理条件等均使得消费者很容易感受到由于上游商家之间的争端对自己权益的影响，因为上述情形均基于一方具有市场支配地位，那么意味着上述情形一旦发生，另一方无法快速找到可替代的交易相对方，那么一定时间内的商品价格提升、服务降低等就无法避免。

而司法解释中标准必要专利权人违反FRAND原则的情形，更多的可能直接表现为对上下游供应商及相关行业的影响，即潜在被许可人在认为标准必要专利权人违反FRAND原则前提下可能会拒绝接受许可条件，那么作为标准必要专利所有者的许可人无非以下几种选择：a.寻求禁令而后诉讼；b.直接提起诉讼；c.遵循FRAND原则与潜在被许可人达成许可。c选项因为不涉及后续是否违反FRAND的判断不在本文讨论的范围。那么无论是a或者b，必然会对潜在被许可人的经营产生非常大的影响，进而影响上下游的供应商。

以终端产品为例，如由于标准必要专利的原因，许可人获得法院的禁令，那么就意味着潜在被许可人的产品在相关市场无法进行销售，因为产品无法销售也自然就不需要采购周边的元器件。而作为潜在被许可人的商家虽然无法销售产品但是在市场上消费者很容易找到类似的替代品，如果上下游供应商与可提供类似替代品的厂商之间的交易量可以达到与潜在被许可人同等的程度倒不会影响经营，但是这种情况在现实中几乎不会发生，因为上下游供应商对作为链条核心的终端产品厂商即潜在被许可人具有极高的依赖性。

这与终端产品的行业习惯有很大关系，一般情况下终端产品从上游供应商购买周边元器件时一般采取“先拿货后付款”的模式，而后终端产品厂商再对元器件进行组装，然后销售给下游供应商，而下游供应商一般也采取“先拿货后付款”的模式，即使部分厂商要求下游供应商采取“先交钱后取货”的模式，但是终端产品厂商一般会进行大量备货，如果产品一旦销售受阻，必然也会形成连锁反应，导致一大批相关的企业受到牵连，之前金立、乐视等皆是如此。这必然使得一大批劳动密集型企业的经营受阻，而后带来诸如公司倒闭、工人下岗、税收减少等一系列后果，换言之使得社会整体效益受到损害。而在对社会整体效益已经产生了影响的前提下，再要求潜在被许可人花大量时间举证证明标准必要专利权人违反反垄断法17条的规定，无疑是延长了对于社会整体效益损害的情形，未能达到及时止损的目的。

在已经可以证明标准必要专利权人严重违反FRAND原则的情形下，不再要求潜在被许可人提供更多的证据以证明标准必要专利权人构成滥用市场支配地位，较早的厘清权责，将会更加有利于社会公共利益的保障。

（三）无法满足现实的迫切需求

从实际情况出发，存在现实的迫切性。标准必要专利许可的谈判期限一般都非常久，从接触到最终签署许可合同少则两三年，多者四五年甚至更久。在漫长的谈判过程中双方之间的交互可能会出现多种情况，甚至在许可条件的博弈上会出现一些来回反复。而且部分标准必要专利权人在拥有标准必要专利的同时在某些技术领域可能与潜在被许可人之间也存在技术合作的可能性。此时，无论是许可人抑或是潜在被许可人，出于扩大合作规模或增加对外谈判筹码的角度都倾向于把技术合作与标准必要专利许可合并在一起来谈。

此种情况下已不再是单纯的专利许可，由于技术合作的性质使得现实问题可能会变得更加复杂。如单纯的标准必要专利许可可能存在如下多种情况：即是否提供足够的权利要求对照表、是否提供许可费的具体计算方法及依据、是否对于潜在被许可人针对专利权的质疑给予正面回复、是否提供足够资料以证明潜在被许可人侵犯其专利权、是否以潜在被许可人可接受的方式提供证明材料等等一系列在标准必要专利许可时可能出现的问题。而包含技术合作的专利许可则可能更加复杂，如在技术合作比较深入时，许可人以暂停技术合作为条件胁迫潜在被许可人答应专利许可条款或许可人提供的技术合作支持明显无法满足潜在被许可人要求等等。                  

上述多种情形是否违反FRAND原则尚有待商榷，即使部分情形可以被定性为违反FRAND原则，但是在反垄断法17条列举的情形中却找不到可参照的依据。以是否提供足够的权利要求对照表为例，权利要求对照表作为判断潜在被许可人是否侵犯标准必要专利主要参照依据，在标准必要专利许可时是非常关键的组成部分，也是双方展开技术讨论的主要论据，而标准必要专利权人往往声称拥有大量的标准必要专利，那么就意味着不可能就每一个其声称的标准必要专利均提供给潜在被许可人权利要求对照表，而标准必要专利权人需要提供多少权利要求对照表才符合FRAND原则及所占其声称拥有大量标准必要专利的比重，权利要求对照表的质量等均是标准必要专利许可时非常关键的步骤，但是在现行的法律法规中却找不到裁判依据，上述情形在是否违反FRAND原则尚且有待探讨的情况下，基本上排除了适用反垄断法及其他法律法规的可能性。即使上述情形确实属于标准必要专利权人违反了FRAND原则，但是也无法直接以其违反FRAND原则为依据用反垄断法来进行规制。

五、建议

综上，对于违反FRAND原则的情形通过反垄断法进行规制不仅在法理上而且在实际的司法判例上均具有可行性。而在确定FRAND原则可以通过反垄断法进行规制后，结合上述当前违反FRAND原则通过反垄断法17条进行规制存在的一些问题，如何通过反垄断法来约束许可人的行为显得尤为重要。

从上述举证责任分配、保护公共利益及实务操作的迫切性等角度出发，提出以下几点建议：

（一）对FRAND原则进行定性分析

即违反FRAND原则是否达到情节严重的程度。是否达到情节严重的程度裁量权在于法官，在法官认定违反FRAND原则达到情节严重的程度时，直接视其为构成滥用市场支配地位。在无法判断违反FRAND原则是否达到严重的程度或明确判断其不构成情节严重的程度时，则依据现行的司法裁判逻辑，即认定违反FRAND原则的同时由法官结合具体案件并根据反垄断法的相关规定进行审查。

（二）增加法院的司法裁判权

根据现行反垄断法17条第7款规定，除枚举之外的其他滥用市场支配地位的行为由国务院反垄断执法机构进行认定，法院仅能对枚举的情形进行裁判，除枚举之外的滥用市场支配地位的行为法院无权进行认定，这就使得违反FRAND原则而又不在反垄断法列举情形之内的行为通过司法途径无法得到规制，在前述提到国务院反垄断执法机构人员短缺的情况下，确有必要扩充司法机关的裁判权，以便在平衡许可人与潜在被许可人举证责任、维护社会公共利益的同时对于在反垄断法17条列举情形之外而又在FRAND原则之内的现实情形通过反垄断法进行规制。

注释：

[1] 张平：《冲突与共赢：技术标准中的诉权保护（信息产业技术标准的知识产权政策分析）》，北京大学出版社2011版，第2页。

[2] 广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。

[3] 深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第858号民事判决书。

[4]何怀文，陈如文：《技术标准制定参与人违反FRAND许可承诺的法律后果》，载《知识产权》2014年第10期，第46页。

[5] 黄菁茹：《论FRAND原则对标准必要专利权行使的限制》，载《知识产权》2016年第1期，第90页。

[6] 连冠：《比较法视野下FRAND承诺的反垄断责任》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2017年第3期，第48页。

[7]持这一观点的经典判决是：Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985)

[8] ESS Technology, Inc. v. PC-Tel, Inc., 1999 WL 33520483 (N.D. Cal. 1999).

[9] 国家发展和改革委员会：发改办价监出发[2015]1号。

[10] 漆多俊：《经济法价值、理念与原则》，载《经济法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第98-99页。

[11] 毕玉谦：《“一强多元”模式下的证明责任学说——以克服“规范说”局限性为重心》，载《政法论坛》2011年3月第29卷第2期，第54页。

[12] 王晓晔：《我国反垄断立法的宗旨》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第98页。

[13] 刘芳：《优化社会关系与协调利益关系：构建和谐社会的重要途径》，载《探索》2011年第6期，第10页。

[14] 王翀：《论反垄断法的价值目标冲突及协调》，载《政法论丛》2015年第3期，第143页。