从“知名”“特有”到“有一定影响” 裁判逻辑的衔接

作者 | 史凡凡 天津市第二中级人民法院

裁判要旨

《反不正当竞争法》修改后，将先前的“知名商品特有的”修订为“有一定影响的”，这一改变开宗明义的宣示了反法保护对象为商业标识。与之相对应，在判定一种行为是否构成不正当竞争时，逻辑的起点和归宿，更应着眼于审查被仿冒的商业标识是否“有一定影响”、是否“知名”，而不应再聚焦于商品本身的知名与否，以符合为商业标识提供反法保护的立法精神。当然，商品与商业标识二者总是相伴相生的出现于市场，在对“有一定影响”具体认定过程中，先前判定“知名商品”的规则，同样可以作为参考。通过裁判思维的微调、对旧规则的取与舍，以实现新形势下对商业标识的充分保护。

基本案情

原告山东欣和食品工业有限公司(以下简称欣和公司）诉称，原告是一家以生产酱类为主的调味品企业，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发，经长期宣传和推广，其生产销售的“葱伴侣6月香”豆瓣酱已成为同类商品中有一定影响的商品。

“葱伴侣6月香”豆瓣酱以其鲜明的色彩搭配及独特的外观构造，给消费者以深刻的视觉印象，加上原告的宣传、推广，该包装装潢已成为区分原告商品来源的显著特征，因此，原告生产销售的“葱伴侣6月香”豆瓣酱的包装装潢系有一定影响的商品包装、装潢。经原告调查发现天津市益东调味食品有限公司（以下简称益东公司）生产销售的豆瓣酱擅自使用了原告有一定影响的商品包装、装潢，足以使普通消费者误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，违反了反不正当竞争法的有关规定，给原告造成了巨大的经济损失及严重的不良影响。益林公司销售上述侵权产品，亦应当承担侵权责任。

原告诉至法院，请求：

1.判令二被告立即停止擅自使用原告有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计200000元（益东公司承担180000元、益林公司承担20000元）；

2.判令益东公司在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；

3.本案诉讼费用由二被告承担。

益东公司辩称，依法驳回原告的各项诉讼请求。原告诉称与事实不符。原告的包装专利早已过了保护期，现在就是一个普通的包装。被告的豆瓣酱包装、装潢就是用普通的包装盒，贴上印有被告的注册商标“津一品”和卡通logo“黄豆荚”的装潢组成，并且卡通logo“黄豆荚”占据了相当大版面，可让人一眼认出被告的产品，其装潢的背景图案是展开的生菜叶和一盘豆瓣酱。

原告的装潢图案是以其注册商标“葱伴侣”和“6月香”字体加一勺豆瓣酱组成，背景图案是一团圆白菜，并且标签下部还有近3mm粗的红边线。从被告包装、装潢的设计版面看，其设计理念与原告的包装、装潢的设计相去甚远，从图案布局到文字使用上都与原告的包装、装潢大相径庭。被告的使用行为没有违反国家的法律规定。

益林公司辩称，我公司从正规合法的渠道进货，原告既然可以找到生产商，就不应该起诉我公司，我公司对原告不构成侵权。

法院查明：2003年6月18日，孙德善取得专利号为ZL 02 3 41278.X的“食品包装盒”的外观设计专利证书。该专利经多次转让后，于2009年6月18日转让给欣和控股有限公司。经专利权人许可，该专利自2002年11月以来一直由欣和公司使用在豆瓣酱、黄豆酱等的包装上，该专利的申请人未实施上述专利，基于上述专利实施中产生的包括但不限于知识产权的权利，均由欣和公司享有，欣和公司有权以自己名义针对侵犯专利权、特有包装装潢等权利的行为提起民事诉讼等，欣和公司起诉的，孙德善、烟台欣和味达美食品有限公司、欣和控股有限公司不主张任何权利。

2008年10月23日，山东省食品工业协会、山东省消费者协会、山东省质量评价协会颁发荣誉证书，“葱伴侣牌豆瓣酱”产品被评为第五届山东省食品行业（调味品）十佳品牌。2012年8月6日，中国食品科学技术学会授予“葱伴侣六月香豆瓣酱”为全球食品工业奖。2012年10月，中国（国际）调味品及食品配料博览会颁发荣誉证书，“葱伴侣六月香”牌豆瓣酱荣获2012年中国（国际）调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号。2014年8月，山东省食品工业协会颁发证书，“葱伴侣牌6月香豆瓣酱”荣获2014年山东省调味品行业产品感官质量金奖。自2009年起，原告在报纸、杂志、电视媒体上宣传，投入了大量费用。“ 6月香”豆瓣酱产品销售范围遍及全国各地，销售数量及销售收入在同类产品名列前茅。

2018年7月30日，原告方在公证处人员的见证下来到位于盐城市阜宁县益林镇的和润万家生活超市购买了豆瓣酱1桶、豆瓣酱两盒，共支付42.4元，取得超市购物小票一张。公证员对上述过程进行了拍照，将商品封存，并出具了（2018）鲁济南槐荫证经字第221号公证书。

原告庭审中提供其产品实物，主张“葱伴侣六月香豆瓣酱”包装、装潢的特有性：

1.原告商品（800g款）从总体上看，为鲜艳的黄色盒盖与绿色盒体，盒盖与盒体用两侧的波浪线扣耳连接在一起，连接处的盒体处为环形边座，盒盖为两侧带有扣耳的“凸”形，中心部位凹陷并贴有标明商品信息的白底瓶贴。盒盖与盒体的边座配合，盒盖上的扣耳与该边座底部配合锁紧，整个包装盒为倒梯形形状。盒体正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。上述包装盒的形状、盒盖与盒体的结合及颜色组合，与瓶贴一起构成一个统一体，具有鲜明的特色和显著性，成为区别其他同类商品的显著特征，为原告商品所特有的包装装潢。

2.原告商品（2kg款）从总体上看，为鲜艳的黄色桶盖与绿色桶体，桶盖与桶体连接处为环形边座，桶盖分三部分，为圆形设计，从上到下依次变大，桶盖顶部贴有标明商品信息的白底瓶贴并配有提手，提手可水平翻转，其凸起部分与桶盖顶部凹陷部分相匹配。桶体成圆柱形，正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。上述包装桶的形状、桶盖与桶体的结合及颜色组合，与瓶贴一起构成一个统一体，具有鲜明的特色和显著性，成为区别其他同类商品的显著特征，为原告商品所持有的包装装潢。

庭审中，二被告认可原告提供公证封存实物完好。经原告当庭拆封后比对，原告主张：

1.原告两款商品与被告两款商品整体对比，外观大小、形状、容量完全相同；色彩搭配、比例、分布位置完全一致；主视图、俯视图基本一致，左视图、右视图、仰视图完全相同。整体视觉效果基本一致，对相关公众而言并无区别，足以造成混淆。

2.局部比对800g款商品：包装盒盒盖、盒身形状、大小及二者连接处基本一致，均为鲜艳的黄色盒盖与绿色盒体，盒盖与盒体用两侧的波浪线扣耳连接在一起，连接处的盒体处为环形边座，盒盖均为两侧带有扣耳的“凸”形，中心部位凹陷并贴有标明商品信息的白底瓶贴。二者均为盒盖上的扣耳与边座底部配合锁紧，包装盒均为倒梯形形状。二者盒体正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。

3.局部对比2kg款商品：二者均为鲜艳的黄色桶盖与绿色的桶体，桶盖与桶体连接处为环形边座，桶盖分三部分，为圆形设计，从上到下依次变大，桶盖顶部均有标明商品信息的白底瓶贴并配有提手，提手可水平翻转，其凸起部分与桶盖顶部凹陷部分相匹配。二者桶体均成圆柱形，正面贴有标注商标及商品名称的以白色为底色的瓶贴，并装饰有绿叶蔬菜及豆瓣酱图案，标贴中部有白色长条状图案。益东公司认可涉案商品系其生产，益林公司认可涉案商品系其销售。

2016年1月15日，山东省济南市中级人民法院受理欣和公司诉益东公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，于2016年3月14日作出（2016）鲁01民初416号民事判决书，判决益东公司停止侵害欣和公司不正当竞争行为，即停止在益东公司豆瓣酱商品上仿冒欣和公司的装潢，益东公司赔偿欣和公司经济损失及合理费用共计100000元。益东公司上诉于山东省高级人民法院，二审期间双方经调解，益东公司撤回上诉。

裁判理由

法院生效裁判认为，

一、涉案商品装潢是否构成反不正当竞争法保护的有一定影响的商品装潢

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的商品装潢”需满足两个条件，一是涉案商品应当为“有一定影响的商品”，二是该“有一定影响的商品”所使用的装潢具有区别商品来源的作用，从而可以作为反不正当竞争法保护的对象。

首先，关于欣和公司“葱伴侣6月香豆瓣酱”是否构成有一定影响的商品的问题。本案中，根据欣和公司提交的广告宣传材料、销售材料、荣誉证书以及相关案件裁判文书等证据，可以认定经过在全国范围内长期的宣传、销售，“葱伴侣6月香豆瓣酱”商品获得诸多荣誉，形成了一定的知名度和市场声誉，并具有经生效民事判决确认的作为有一定影响的商品获得司法保护的记录，可以认定“葱伴侣6月香豆瓣酱”构成有一定影响的商品。

其次，涉案商品装潢具有较大的设计空间，欣和公司涉案商品装潢通过将文字、图画、色彩等设计元素进行选择、组合，使该装潢具有独特性，形成了显著的、能够与其他同类商品相区别的整体形象，且该装潢与商品的功能性无关，经过欣和公司在商品上的长期使用，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与欣和公司“葱伴侣6月香豆瓣酱”商品联系起来，具备了“区别商品来源”的特征。

二、益东公司被诉侵权商品使用的装潢是否构成对涉案商品装潢的不正当竞争

益东公司被诉侵权商品与欣和公司涉案商品均为豆瓣酱商品，均有800克与2kg的规格，经比对相应规格的商品装潢，二者的盒体、盒盖颜色相同，盒体正面瓶贴部分，在底色、构成要素以及各要素的排列布局等方面均近似，在整体视觉效果上无明显差异。

因豆瓣酱商品装潢具有较大设计自由度，益东公司作为欣和公司的同业竞争者，仍使用与欣和公司有一定影响的商品装潢近似的装潢，其攀附欣和公司涉案商品知名度的意图明显。综合欣和公司涉案商品的知名度、益东公司的主观意图、涉案商品类型以及被诉侵权商品与欣和公司涉案商品装潢的近似程度等因素，益东公司未经许可，擅自在相同商品上使用与欣和公司有一定影响的商品装潢近似的标识，具有引起相关公众误认的可能性，构成反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为。

裁判结果

天津市第二中级人民法院于2016年8月8日作出（2016）津02民初369号民事判决，判决:

一、被告天津市益东调味食品有限公司立即停止生产、销售与原告山东欣和食品工业有限公司相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；

二、被告阜宁县益林和润万家超市有限公司立即停止销售与原告山东欣和食品工业有限公司相近似的包装、装潢的商品的不正当竞争行为；

三、被告天津市益东调味食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东欣和食品工业有限公司经济损失及合理开支共计70000元；

四、驳回原告山东欣和食品工业有限公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，益东公司提出上诉。天津市高级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

案例注解

一、从“知名”“特有”到“有一定影响”的变化

关于商品名称、包装、装潢的反不正当竞争法保护，在《反不正当竞争法》修订前法律规定为“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。2017年《反不正当竞争法》修改后在第六条第一项规定“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

法律条文将先前的“知名商品特有的名称、包装、装潢”中的“知名商品特有”删掉，修订为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，表述方式的改变直接宣示了反不正当竞争法保护对象为商业标识，让人们将注意力集中于商品的名称、包装、装潢等商业标识之上，而非其载体“知名商品”。因此，判定一种仿冒行为是否够构成不正当竞争，应把审查被仿冒的商品名称、包装、装潢等商业标识是否“有一定影响”作为裁判逻辑的起点和落脚点，不能偏离反不正当竞争法制止仿冒商业标识不正当竞争行为的初衷。在法律修改之前，司法实践中判断对他人商品名称、包装、装潢的仿冒是否构成反不正当竞争，思想路径常分两步：

1、判断是否为知名商品；

2、判断商品名称、包装、装潢是特有还是通用？

如在最高人民法院审理的浙江喜盈门啤酒有限公司与百威英博哈尔滨啤酒有限公司等擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案[①]中，最高院在裁定论理部分写到，“本案争议的焦点问题是，哈尔滨啤酒（冰纯系列）在江浙地区是否系知名商品；哈尔滨啤酒（冰纯系列）的包装装潢是否系特有的包装装潢。”其后的论述也是沿袭这一裁判思路开展的。在该案的处理中，最高院的审理逻辑即为首先判断涉案商品是否为知名商品，其次认定其包装装潢是否系特有包装装潢。现在法律已经作出修改，在案件的处理中是否还能沿袭之前的思想路径？

二、判定思路的重新审视

在反不正当竞争法已被修改后，仍然坚持前述思路进行事实的审查认定以及案件的裁判，从案件处理结果意义上来说，并无二致，但如果从《反不正当竞争法》背后蕴含的立法精神——对商业标识提供反不正当竞争法保护的角度进行审视，似有不妥之处。上述裁判路径带来的疑惑有：

1、审查的重点是商品知名还是商品名称知名，导致审查商品知名与商品特有名称知名轻重的失衡。

2、要保护的究竟是知名商品特有包装、装潢还是知名的商品包装、装潢。

首先，对于第一点来讲，什么是“知名商品”？

顾名思义，知名商品就是广为人知的有名气的商品。原国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款规定“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。这好像根本就是个不成问题的问题，而且人人似乎都能够举出很多例子来进一步佐证。比如方便面中的“康师傅方便面”，空调中的“格力空调”等等都是知名商品。人们似乎对何为“知名商品”早就习以为常，所以不觉得是个问题。这符合认识事物的一般规律——常识一般不需要解释。

但是对《反不正当竞争法》中的“知名商品”还是有必要进行解释。因为人们耳熟能详，张口即出的“知名商品”，其实并非知名商品而是知名商品的名称。

比如“农夫山泉”是知名商品还是知名商品特有名称？显然，“农夫山泉”所指向的商品为矿泉水，而农夫山泉只是其生产销售的矿泉水——这一商品的名称。同样“葱伴侣六月香豆瓣酱”所指向的商品为“豆瓣酱”，而其名称为“葱伴侣六月香豆瓣酱”。矿泉水、豆瓣酱为生产者生产的商品，也是消费者购买的商品，商品都是依其功能进行类别划分，矿泉水、豆瓣酱都是此类商品的通用名称，商品何来知名与否的说法？知名与否的应该是不同生产者给自家生产的商品设计的名称，如“葱伴侣六月香豆瓣酱”“农夫山泉”。知名与否的判定并非是对商品本身的判定，而是对商品名称知名度的考量。反不正当竞争法所要保护的也并非是商品本身，而是对经过使用而占有一定市场，获得一定知名度，已具备商品来源识别功能的商品名称——这一商业标识的保护。

说到底反不正当竞争法要保护的知名商品特有名称，是对已被《商标法》划入其保护范围的注册商标、未注册驰名商标、在先使用并已有一定影响的未注册商标之外的未注册商标的保护，相对于《商标法》而言，是对商业标识的补充性保护、兜底性保护，表述为保护的是知名的商品名称，有一定影响的商品名称，才更契合对商业标识提供反不正当竞争法保护的立法本意。

其次，对于第二点来说，反不正当竞争法要保护的究竟是知名商品特有包装、装潢还是知名的商品包装、装潢。

反不正当竞争法要保护的不是商品而是商业标识，所以并非只要是知名商标特有的包装、装潢，就要为其提供反不正当竞争法的保护。比如可口可乐饮料为知名的商品，且其传统的包装装潢广为消费者所熟悉同样具有很高知名度，假如可口可乐向市场推出的新款产品，一改往日的包装，使用别人未曾使用过的长方体的塑料瓶进行包装，装潢也换成了未曾被使用过的全新的风格，此时，可口可乐饮料当然还是知名商品，其包装、装潢也是别具一格的为其所“特有”，完全符合知名商品特有包装、装潢的定义，如果他人对该包装、装潢进行模仿使用，就要受到反不正当竞争法的调整，则有失妥当。

反不正当竞争法要保护的是未注册的商标及其他商业标识，但并不是对所有未注册商标及商标之外的其他商业标识无一例外的毫不区分的提供法律保护，这种保护是有附带条件的保护、有门槛的保护，即商业标识必须要达到“知名”的程度、有一定影响，其实质是要求商业标识在一定程度上已经具备区别商品来源的功能，具备该功能的才具有保护的必要和保护的价值。“

之所以将‘知名’作为保护商品特有名称、包装和装潢的要件，显然不是毫无意义的。其目的就是为此类保护设定一个门槛，而将不知名的标识排除在外，防止不适当地垄断商业标识资源。而且，倘若不做诸如此类的限制，注册商标保护也就丧失了意义”[②]。

因此，可口可乐全新的包装装潢是新上市的，显然还不具有知名度，不具备区别商品来源的功能，而且此时区别商品来源的不是其包装装潢而是“可口可乐”这一商品名称。即便他人仿冒了该包装、装潢，也利用不了可口可乐公司的竞争优势。所以并非凡是知名商品特有包装、装潢就要受到反不正当竞争法的保护，而要看该包装、装潢是否经过长期使用已经与其所指向的商品来源产生一一对应的联系，发挥了指示商品来源的功能。

故，与其说反不正当竞争法要保护的是知名商品特有包装、装潢，毋宁说其要保护的是知名的商品包装、装潢更为贴切。“即使法律不做修改，仍沿用知名商品的商业标识的表达方式，也无实质性问题。只是法律保护的毕竟是商品标识，将其表达为一定影响的标识更符合事物本身的属性，在准确性上更胜一筹”[③]。

三、认定“有一定影响”的“墨守成规”

修改后的《反不正当竞争法》修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，直接宣示反不正当竞争法要保护的对象为有一定影响的商业标识，即有一定的影响的商品名称、有一定影响的商品包装、有一定影响的商业标识，而非有一定影响的或知名的商品。

判断他人对商品名称、包装、装潢的仿冒行为是否违法，从认定思路上讲只需审查该名称、包装、装潢是否经长期使用而具有一定影响，是否具备识别商品来源的功能，而不是要考量商品是否有影响，有知名度。当然，商品名称、包装、装潢是与商品是紧密结合在一起的，没有无名称、包装、装潢的商品，也不可能只有名称、包装、装潢内里却空空如也没有商品，二者是“皮之不存毛将焉附”的关系，在市场上总是影形不离的同时出现。

所以在判定商品的名称、包装、装潢等商业标识是否“有一定影响”时，可以结合附有该名称、包装、装潢等商业标识的商品的销售时间、销售额、销售区域、宣传推广等情况综合认定。

在具体认定时，不妨参考最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于认定“知名商品”的规定，“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。”

同时，《反不正当竞争法》第六条第一项保护的是有一定影响的商业标识，因此对先前对在先使用并有一定影响的商标“有一定影响”的判定方法，当然可以被拿来作为判定该商业标识是否有一定影响的方法，如最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十八条第二款规定，“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”

但这种“影响”只需要是“有一定”即可，把握的量既达不到对“驰名商标”认定的高度，又要不低于普通注册商标，尤其对于商品名称而言，如果太高近乎“驰名”则无需用反不正当竞争法规制，直接用商标法调整即可，太低接近普通商标的程度，则没有为其提供反不正当保护的必要和意义。

注释：

①参见最高人民法院（2014）民申字第11183号民事裁定书。

②孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第709页。

③孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（分论）》，法律出版社2019年3月第49页。