在先销售商品构成使用公开的认定

作者 | 国家知识产权局专利局复审和无效审理部  周亚娜

【弁言小序】

在专利无效宣告请求案件中，以公开出版物作为现有技术的情形为绝大多数。然而，使用公开作为一种重要的现有技术渊源，同样受到当事人的青睐。尤其对于已经在市场上流通的专利商品，对于与该商品对应的专利而言，如果请求人能够获得专利权人在申请日前销售该专利商品的相关证据，则有可能作为最有力的现有技术成功使该专利被宣告无效，即该证据成为破坏该权利要求创造性甚至是新颖性的必杀技。然而，使用公开证据的类型多样，情形复杂，相关的举证、质证和认定均存在较多难点，本文从一个涉及在先销售商品是否构成使用公开的案例对上述问题进行分析。

【理念阐述】

专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。专利审查指南规定，现有技术的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

在以在先销售作为使用公开类现有技术的案件中，请求人通常提交多种多样的证据，例如销售合同、发票、出库单、入库单、银行流水、公证书及附带的图片和封存的实物、第三方出具的产品检测报告、图纸等公司内部资料、证人证言等，以求构成完整的证据链，达到其证明目的。而对于不同证据，证据能力的有无，如是否满足真实性、合法性和关联性，以及证明力的大小，如该证据是否达到了相应的证明标准从而实现其证明目的，不能简单地一概而论，需要根据具体案情予以梳理分析。

【案例演绎】

某专利无效宣告请求案涉及一种电源插座的导电结构，请求人提交了多份证据以证明在先公开销售的某型号的产品可以作为本专利的使用公开类的现有技术。其中，证据1为公证人员于甲公司办公场所公证封存的电源插座产品实物及公证书，证据2为甲公司从乙公司处购买该批次电源插座产品的增值税发票，证据3为入库单，证据4为乙公司关于该型号电源插座在中国物品编码中心的证书及相应备案资料，证据5为乙公司关于该型号电源插座的设计图纸，证据6为乙公司关于电源插座系列产品的型号编排规定，证据7为某市产品质量监督检验所关于该型号电源插座的检测报告（该案证据较多，为便于说明案情，仅选取其中一套证据重新编号及分析）。请求人主张上述证据可以证明公证封存的该型号产品已于本专利申请日之前公开销售，其中发票、入库单、图纸、型号编排规定等证据用于证明销售日期及销售行为的完成；中国物品编码中心的证书及备案材料用于证明该型号的产品已于备案日（早于本专利申请日）完成产品销售条码的备案工作，并且自条形码备案之后条码未发生变化，因此同一型号的产品结构没有改变；检测报告用于证明该型号的产品已于本专利申请日之前在行业公知。

经口头审理当庭质证，并对公证封存的产品实物拆封与其他证据核对，合议组作出如下认定：关于证据1至3，证据1中封存的产品实物的型号与证据2、3的发票、入库单记载的型号均一致，产品实物底部显示的生产厂商名称（甲公司）与发票销售方一致，发票显示的购买方名称（乙公司）与入库单公司名一致，发票与入库单记载的产品型号、数量及金额一致，发票和入库单的日期先后顺序符合通常的交易习惯，且发票的开具日期早于涉案专利的申请日，综合上述情况，合议组认为以上证据可以证明在本专利申请日之前，甲公司将一批该型号电源插座销售给乙公司。但是，由于电源插座属于体积较小的普通产品，一般公众使用常规工具即可对其拆卸，其内部结构也较为容易进行更改，而上述公证封存的电源插座，根据公证书的记载，在公证封存时处于公开使用状态，在其销售日之后至公证封存日之间，没有证据证明上述电源插座的状态如何，是否保存完好，是否经过更换或拆卸，亦不能确定其整体或内部结构是否发生过改变，因此，证据1至3不足以证明上述产品实物的内部结构可以构成本专利的现有技术。

关于证据4，即该产品在中国物品编码中心的证书及相应备案资料，请求人主张该型号的产品在条码胶片订单的填表日期已完成产品销售条码的备案工作，可以视为上述产品的公开日期；请求人还主张自该条形码备案之后该条码未发生变化，即同一型号的产品结构没有改变。合议组认为，产品完成条码备案的时间并不能等同于该商品已经公开销售，即该产品的技术方案处于公众可以获知的状态。虽然根据编制贸易项目的商品表示代码的基本原则，商品编码具有惟一性，同一商品项目应分配相同的标识代码，不同的商品项目必须分配不同的标识代码，并且，商品编码具有稳定性，商品标识代码一旦分配，只要商品的基本特征没有发生变化，就应保持不变。但是，合议组认为，商品条形码的主要目的是方便商品识别和流通，重点在于商品对于消费者而言会明显发生变化的方面，如前述的名称、商标、种类、规格、数量、包装等，而商品具体内部的结构是否变化，不一定会导致条形码的变化，除非该变化影响了商品的种类和规格等。具体到本案涉及的产品电源插座，如果产品的内部结构发生一定的变化，而外部的插孔、电流电压规格、包装、商标不变的话，该产品的条码不一定会发生变化。而专利无效案件中，通常需要使用产品内部具体的技术细节来与专利的技术方案进行比对，特别是本案，涉及到插座内部细小的夹持部、导电片的具体结构、设置方向等，根据目前已有的证据，无法确定在条形码未发生变化的情况下，插座产品内部的结构是否未发生变化。因此，合议组对请求人关于自该条形码备案之后该同一型号的产品结构没有改变的理由不予采纳。

关于证据5和6，专利权人对上述两份证据的真实性提出异议，经核查，证据5虽然为图纸的原件，且盖有“受控文件”字样的红章，但该证据并无公章，也不能确定加盖“受控文件”红章的主体，因此，合议组对其真实性不予认可。而请求人当庭出示的证据6“公司产品型号编排规定”系打印件，没有加盖任何公章，因此，合议组对证据6的真实性亦不予认可。此外，该图纸仅示出一电源插座的外形，型号编排规定亦未揭示本专利权利要求中所包含的插座内部细节，也无法确定该图纸及公司产品型号编排规定是否公开以及其公开日期，且上述两份证据均为甲公司内部的自制证据，甲公司系请求人的关联公司，因此上述两份证据的证明力较弱。

关于证据7的检验报告，合议组认为虽然其签发日期早于本专利的申请日，但根据其内容，仅能证明该电源插座的系列产品通过了质量检验，而检验所的工作人员为特定人员，不能视为专利法意义上的公众，因此无法证明在签发日该系列产品已经处于公众能够获得的状态，请求人关于该系列产品已被行业公知的主张不具有说服力。

综合考虑上述因素，合议组认为上述证据1-7无法形成完整的证据链，不能证明证据1中的产品实物即电源插座的与内部结构相关的技术方案构成本专利的现有技术。

本案中请求人用于证明使用公开的证据种类较多，情形较为复杂，如前所述，在对证据认定过程中时，通常首先考虑证据能力的有无，通常只有满足真实性、合法性和关联性的证据才有可能被作为证据而采纳。本案中，除证据5和6属于公司自制证据，存在若干瑕疵导致其真实性未予认可之外，其他的证据1-4和7，请求人通过出示原件或公证封存的方式，证明其来源真实可信，专利权人也未提出异议，均被合议组采纳。其后，对于已被采纳的证据，需判断其证明力的大小，即该证据是否达到了相应的证明标准从而实现其证明目的。本案中，请求人虽然证明了在先销售行为的成立，但由于该公证保全的产品实物置于该公司公共的办公区域，且由于保全时间与在先销售时间相隔较远，不能确定近十年间该产品的状态是否有所变化，而且电源插座产品体积较小，产品本身结构简单，普通人员使用常规工具即可对其进行拆解或更换，从内部结构的技术方案角度考虑，该保全的电源插座产品与在先销售的产品是否具有同一性存疑，因此，上述证据未能达到证据确凿的证明标准，无法形成完整的证据链以证明本专利涉及的电源插座导电结构因在先销售方式而公开。

通过分析本案，可见在先销售商品是否构成使用公开的认定或举证难点之一在于销售行为完成之日至公证封存实物之日的期间，该实物的状态如何，是否有所改变。对于某些大型机械设备或特种设备，其维修记录可反映其是否发生变化或变化的内容；对于某些涉及内部结构的产品，是否需要特定人员或特殊工具进行拆卸，或是否可以明显识别拆卸痕迹等，可反映其状态是否完好；而对于体积较小的产品或其他产品，保全对象的选取多样性、样本数量的多少、保全的委托方与保全物品的提供方是否存在利益关系，以及证人证言佐证等，亦可以作为综合考量因素，来判定在先销售使用公开证据的证明力。