混淆可能性对商标侵权判定是否有影响？

商标是识别商品或服务来源的标志，是企业形象的代表，更是凝聚商标权利人心血的信誉代表，因而商业价值较大。商标“仿冒”行为不仅损害了注册商标专用权人的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，同时也给消费者的利益带来了损害。我国以往司法实践强调以商标近似作为判断商标侵权的重要标准，这种立法模式易于操作，司法裁判者可以根据判断商标近似与商品或服务类似与否来界定侵权。但市场交易活动复杂多变，在以消费者为判断主体的情形下，对于商标是否近似，更多倚重的是在动态的市场交易活动中消费者的主观认知，而绝非类似于艺术品鉴赏的静态比对。

商标混淆的实质在于消费者对于商品或者服务的来源或者其他相关信息产生了错误认识。有关商标近似和混淆之间的关系以及商标侵权究竟是以商标近似还是商品或服务类似作为判断标准只是参考要素，“混淆”才是最终认定的依据。

在“喜家德”商标侵权纠纷案中，因认为昆元区喜家德餐厅、北京三快科技有限公司未经其许可在相同服务领域使用“喜家德”商标，喜鼎餐饮管理有限公司将昆元区喜家德餐厅、北京三快科技有限公司诉至法院，请求判令对方停止侵权行为，并赔偿经济损失15万元。

该案中，喜鼎餐饮管理有限公司诉称，其是“喜家德”等商标的独占使用权人，经过不断经营发展，“喜家德”等商标具有较高的市场知名度和美誉度。经过调查发现，昆元区喜家德餐厅未经许可，在其经营的快餐店外招牌、店内装潢、餐具、餐桌椅等多处，大量突出使用与“喜家德”相同或相近的字样标识，并在美团推广、销售其侵权商品。

商标的核心功能是识别功能，即区分商品或者服务的来源。也就是说，只要普通消费者能够区分商品或者服务的来源。换言之，即商标的识别功能得到了发挥，就不应当存在侵权的问题。因此，在商标近似侵权的司法判定中，商标近似首先是一个法律概念（指商标法意义上的近似），而不只是一个事实概念，即制止商标侵权的目的是从禁止市场混淆的前提出发。只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。我国现行商标法第五十七条第二款中规定了容易导致混淆的要件，将其作为侵权的判断标准。将容易导致混淆作为相同商品或服务上使用近似商标、类似商品上使用相同商标或者近似商标构成侵权的构成要素，既符合商标法的功能要求，也是一种对市场经营者公平合理的保护举措。

包括我国在内的上大多数国家的法律规定在界定商标侵权时都不要求实际混淆的发生，只要导致混淆可能性的发生即可。商品或服务类似与商标近似是判断是否构成混淆可能性需要考虑的重要因素。我国采取的是商标分类注册制度，商标法明确规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。从消费者的角度出发，将消费者作为判断混淆与否的主体，兼顾了消费者相关公众的利益，只要有可能导致消费者产生混淆，就可以认定此种行为构成商标侵权。相反，如果不存在混淆可能性的发生，则不会构成商标侵权。当然，混淆本身是一个主观性极强的概念，在商标侵权案件中很难举证证明实际混淆的发生。将混淆可能性作为商标侵权的一项独立要件，仅是从商标权的排他性禁止权能界定了商标权的范围。商标侵权归根结底是对于商标功能的损害，对于商标功能的损害不应也不会仅限于此，还包括其他的损害形态。

（江苏省连云港市司法局 吴学安）