从“水果姐”抄袭案看音乐侵权红线

近日，美国的一起音乐作品侵权案，在音乐界与法律界引起广泛关注。在该案中，美国加利福尼亚州联邦法院陪审团认定，被称为“水果姐”的美国知名歌手凯蒂·佩里（Katy Perry）的热门歌曲《黑马（Dark Horse）》与说唱歌手马克斯·格雷(Marcus Gray)的说唱歌曲《欢乐之声（Joyful Noise）》构成实质性相似，侵犯了后者的版权。包含凯蒂·佩里在内的6位《黑马》的创作者以及歌曲的发行经销商都须对此承担侵权责任，赔偿额高达280万美元。

涉案歌曲《黑马》自2013年发布以来，曾登上多国热歌榜榜首，并获得过格莱美音乐奖提名，其与原告在2008年发行的说唱歌曲《欢乐之声（Joyful Noise）》在整体风格、旋律甚至受欢迎程度上都有较大差异。专家认定，两首歌曲的确具有相似之处，相似点并不在于歌词或旋律中，而仅在于其六音符段落和节拍，都使用了一个相似的“钩子（hook）”音乐组分（涉及以相同的间隔播放音符）。该案的主要争议点就在于，仅凭这一相似点，能否认定两首音乐构成实质性相似，进而构成版权侵权呢？被告方对陪审团的认定结果表示强烈抗议，凯蒂·佩里的律师克里斯汀·乐普瑞（Christine Lepera）更是公开表示该案的裁决是“对正义的歪曲”。他认为，在该案中根本不存在所谓“接触”与“实质性相似”，因为两首歌的唯一相同之处属于“不应受到版权法保护的常见表达”。有些音乐领域的人士也表达了同样的观点，认为“任何人都不应该占有过去、现在和未来的艺术的这些核心构件”。这并不是美国音乐史上第一次因为一例侵权判决而引发如此大的争议，在2015年的“Blurred Lines”案中，美国联邦第九巡回法院认定“Blurred Lines”对于原告歌曲中元素的“插值（interpolated）”行为构成版权侵权。该判决使得众多音乐创作者陷入被控侵权的恐慌当中。

众所周知，对前人作品的模仿借鉴是进行艺术创作的必由之路，音乐创作也是如此。那么，音乐版权侵权的红线究竟在哪？“合理借鉴”与“非法剽窃”的界限又该如何划定？笔者尝试结合美国在音乐领域的版权侵权认定标准进行探索。

一个原则

美国判例中确立了认定版权侵权的两个要件：其一，拥有有效版权；其二，抄袭了作品的原创部分。这两个要件同样适用于音乐抄袭案件。对于其中第二个要件，司法实践中采用“接触+实质性相似”原则来论证：

首先，“接触”指的是被控侵权人有合理的机会听到或者看到原告的作品，或者有机会出现在“接触期间”，即从原告的创作日到被告创作日期间。通常情况下，“接触”可以体现为3种情形：直接接触，即被告曾真实接触过原告的作品，例如参与创作等；间接接触，如通过第三方与原告的作品产生联系；显著相似，如果原被告的作品之间能够达到排除合理怀疑的显著相似程度，那么可以推定“接触”的存在。

其次，“实质性相似”在司法实践中没有统一的认定标准，个案中由法院依据歌曲的风格、旋律、编曲等情形进行具体判断。但是，对于不同的判断主体，两首歌曲的整体“感受”以及关注点都是不同的。尤其是对于什么是音乐的“原创部分”，普通听众和音乐专家的观点可能千差万别，这也就造成了“实质性相似”在音乐侵权对比中的主观性不可避免。此外，美国法院还为音乐侵权案件设定了最低可诉性标准，即微量允许标准（de minimis），少量的相似度不会导致侵权的后果。但是，这里“量”究竟是多少，仍需法院结合个案进行裁量。

在网络环境下，“接触”要件的满足往往较为容易，因为一旦音乐作品发布于网站或各大音乐软件平台，都是具有被被控侵权人接触的可能性。例如在该案中，由于原告歌曲已经发布在YouTube等平台，陪审团据此认定被告具有“接触”的可能性。如何判断“实质性相似”才是类似案件的难点所在，美国司法实践一直在努力探索。

两种路径

经过大量的实践，美国司法实践中逐渐形成了两种不同的认定“实质性相似”的路径。其一是模仿（Copying）或非法盗用（Unlawful Appropriation）标准。该标准最早适用于美国联邦第二巡回法院的Arnstein v. Porter案中。在该案中，法院要求原告证明：一是“事实上的模仿”存在；二是被控侵权人构成非法盗用。在“事实上的模仿”这一阶段，将音乐作品作为整体进行对比，既包括了受版权保护的具有独创性的部分，也包含了不受版权保护的内容。只有满足了“事实上的模仿”，法院才会从“普通观察者”的视角来判断是否构成“非法盗用”，并得出是否构成侵权的结论。

其二是外在（Extrinsic Test）或内在（Intrinsic Test）标准。在保留了Arnstein 案所创造的两步法标准下，美国联邦第九巡回法院在Krofft案中确立了这一新的标准。第一步，外在标准，即从客观角度来判断是否构成实质性相似。该步骤的目的在于首先通过专家的解剖和分析来过滤本不应受版权保护的元素，包括思想、事实等，以确保诉称侵权作品是否构成了和艺术家作品“可版权元素”的实质性相似。第二步，内在标准，与美国联邦第二巡回法院的“普通观察者”标准相似，内在标准不包含专家测试和剖析分析，完全基于“普通观察者”对作品的“整体概念和感觉”的主观判断。

这两种认定路径在美国音乐版权纠纷中影响深远，但是也逐渐显现出其固有的不足。第一种标准由于对“实质性相似”术语使用上的混乱，间接导致了两个认定阶段证据的混用，以致于架空了对于“事实上模仿”的认定。而在第二种标准下，对于哪些要素应当视为重要的音乐构成要素，即便是专家意见也难以达成共识，而这种主观性将最终误导内在标准阶段普通观察者的判断。

两点启示

即便是美国这样司法实践经验丰富的国家，对于音乐作品的“实质性相似”的认定标准也难以把控，这也说明这个问题的复杂程度。我国目前对于音乐作品的版权侵权认定标准虽没有明确的法律规定，但实践中也基本与“接触+实质性相似”标准相一致。结合美国在司法实践中的经验，或可以取其精华，完善我国的侵权认定路径。

首先，定“量”兼定“性”。设定最低限度的相似性标准在音乐侵权对比中必不可少，这遵循了著作权法仅保护具有“独创性的表达”元素的宗旨，也能够从一定程度上避免音乐创作人陷入“束手束脚”的创作中。目前，我国音乐产业中已经形成了两种常见“量化”认定模式：一是8小节以上雷同标准；二是整首伴奏中主和弦部分基本相同，属和弦达到60%的相似。达到这一“量变”标准是否一定能引发构成侵权的“质变”结果呢？参考美国法院的做法，即便是很少量的抄袭，倘若这些内容至关重要，则也应认定为侵权。

其次，排除不受著作权法保护的元素的对比。著作权法只对具有“独创性”的元素进行保护，而对于思想或是创造空间过小的基础性元素如单个的单词、音符，不能够受到著作权法意义上的保护。在音乐作品中，对于“思想表达”的二分法，以及场景原则的运用，则显得比文字作品更难以掌控，更需要专业性，但也不应成为法院怠于“过滤不受保护元素”的借口。严格对具有独创性的表达元素进行侵权对比，才能真正激励具有创造性的音乐作品产生。

（华东政法大学 张芷璇 阮开欣）