商品的形状与注册商标近似时的侵权判定

案情与裁判

原告（被上诉人）：香奈儿股份有限公司（简称香奈儿公司）

被告（上诉人）：叶孟宗

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、叶孟宗于判决发生法律效力之日起十日内赔偿香奈儿股份有限公司CHANEL（法国）经济损失（含合理费用）共计60000元；二、驳回香奈儿股份有限公司CHANEL（法国）其他诉讼请求。

上诉与答辩

叶孟宗不服一审判决，向广州知识产权法院提出上诉。

叶孟宗上诉称，其经营的“广州市海珠区孟宗首饰店”销售的商品上均是使用“周百福”注册商标，从未使用与香奈儿公司涉案注册商标相同或近似的商标。香奈儿代理人现场鉴定涉案商品是侵权商品的程序不具备公信力。其未对行政处罚提起复议或诉讼，不排除行政机关执法错误。请求撤销一审判决，改判驳回香奈儿公司的全部诉讼请求。

香奈儿公司辩称，无论是商品的形状或者外包装只要具有识别商品的作用或者能够使相关公众认为与特定的商品品牌有关联，就构成商标性使用。本案被诉侵权商品使用的双C反向形状，不具有功能性，应认为具有识别商品来源的作用。在被诉侵权商品上使用该形状会使相关公众误以为商品与香奈儿公司有关，即使再标注其他商标也不会改变公众的这种认知。

二审审理查明

二审查明事实与一审查明事实一致。

二审判理和结果

二审法院经审理认为，本案二审争议的焦点是叶孟宗经营的店铺销售案涉商品的行为是否侵犯了香奈儿公司的商标专用权？亦即能否依法认定商品的形状可以侵害到商标权利人的注册商标专用权？

香奈儿公司认为商品形状应当属于商品装潢的范畴。经查，目前我国法律法规中对于“装潢”的概念及范围并没有明确的界定。商务印书馆出版的《现代汉语大辞典》中，其对“装潢”的定义与商品形状应是两个不同的概念，二者没有“本质上”的关联性，不宜将商品自身固有的形状纳入到商品“装潢”范围之内；如硬性将商品自有形状也纳入到“装潢”的范畴，无疑违背了“装潢”的本意。因此，无法适用《商标法实施条例》第七十六条的规定处理本案纠纷。而对于商品形状能否侵害到商标权人的商标专用权，商标法没有任何直接、具体的规定。香奈儿公司也未提供国外相关的法律规定或判例。在此情况下，只能依据我国有关法律原则、规则，并结合本案的实际情况，予以具体认定。

在本案中，案涉商品的购买地是叶孟宗首饰店，该店是周百福珠宝的加盟店。据叶孟宗一审时辩称，其店铺所销售的商品都必须送到周百福检测合格后挂周百福的标签，没有使用过香奈儿的注册商标。综合本案的整体情况，香奈儿公司没有提供充分证据证明叶孟宗经营的店铺在销售案涉商品时，存在着利用该商品与香奈儿公司注册商标相似而招揽顾客、推销商品等将其作为商标性使用的情形。因此，一审判决对于叶孟宗经营的店铺销售案涉商品构成商标性使用的认定并不客观、准确，二审法院依法予以纠正。

就本案而言，没有证据证明叶孟宗经营的店铺销售案涉商品时存在误导消费者，将其宣传、标识为香奈儿公司商品，以致消费者购买时也误认为是香奈儿公司商品的情形。同时从另一个方面看，也无证据证明具有一般认知水平的普通消费者在购买该店的案涉商品时，会产生其购买的是香奈儿公司的商品的情况。因此，无法认定本案存在“混淆”。

商标作为商品的标志，其基本功能是区别商品的不同。认定是否构成商标侵权，应严格执行法定的衡量标准，准确确定权利保护边界，不能随意扩大，否则就会影响市场秩序的规范稳定。在没有证据证明叶孟宗经营的店铺销售涉案商品时存在将与香奈儿公司注册商标相似的商品形状作为“商标性使用”、误导消费者将案涉商品“混淆”为香奈儿公司商品的情形下，依法就不能认定叶孟宗经营的店铺销售案涉商品的行为构成了商标侵权。

生产、销售与知名注册商标相似形状的商品是否可能构成侵权呢？答案应是肯定的。就我国现行法律规定看，按照著作权法的规定，其可能直接侵犯到了注册商标作为“作品”应有的著作权，构成侵犯著作权行为；按照反不正当竞争法的规定，其可能会构成不正当竞争的行为而应承担相应的法律后果。本案中，因被上诉人香奈儿公司未提出相应的著作权、不正当竞争方面侵权的诉讼请求而无法审理，当事人可另行提起诉讼。

综上，二审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销中华人民共和国广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4679号民事判决；二、驳回香奈儿公司的全部诉讼请求。

法官评述

《商标法》第五十七条规定商标的禁用权范围为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，均属侵犯商标权之行为。这里边包含两个层次，一是商品和商标的“两相同”；二是商品或商标的“一相似”、“两相似”（即类似商品或近似商标）。如果说第一个层次上的侵权是“直擂鼓心”，那么第二个层次则是“旁敲侧击”。由于商标的功能在于标识商品或服务的来源，第二个层次上的禁用权可以视为商标权的“影子权利”，因此该项权能以“相似”使用导致相关公众对商品或服务来源产生混淆为要件，不产生混淆即无禁用权。在《实施条例》中，将“相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用”的行为也纳入“影子权利”的范畴。

本案被诉侵权行为有特殊性。叶孟宗涉嫌使用商标的行为是在相同商品上，并将商品做成与商标标识相近似的形状，遂被起诉构成商标侵权。按照上文的商标禁用权分析思路，就商品类别而言是相同的，就标识本身而言则为相似，因此，本案判定是否构成商标侵权须在第二层次上分析。但同时，该种行为还涉及是否属于商标性使用的判断，此为前提问题。这是本案的两个关键争议焦点。

首先，关于商标性使用问题。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标性使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书中，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品来源的行为”。商标的基本价值在于指示商品或服务来源。叶孟宗将商品做成他人商标的形状，是否意在用这种形状指示其来源呢？综合本案证据，香奈儿公司没有提供充分证据证明叶孟宗经营的店铺在销售案涉商品时存在着利用与香奈儿公司注册商标相似的商品外形使消费者误认商品来源于香奈儿公司的情形，反而是案涉商品挂有周百福的标签。而且，商品本身的形状不同于商品装潢。商品的“装潢”与商品形状是两个不同的概念，不宜将商品自身固有的形状纳入到商品“装潢”范围之内；如机械地将商品自有形状也纳入到“装潢”的范畴，违背了“装潢”的本意。可见，该问题难以得出肯定性答案。其次，关于“混淆”问题。法条所规定的混淆，是指消费者因受生产者、销售者的“误导”而产生的混同；而且，是指基于生产者、销售者的“误导”而使消费者产生的“直接混淆”，而不宜扩大到诸如“售后混淆”等范畴，否则不符合立法的本意。无证据证明叶孟宗经营的店铺销售案涉商品时存在误导行为，也无证据证明具有一般认知水平的普通消费者在购买该店的案涉商品时，会产生其购买的是香奈儿公司的商品的情况。因此，无法认定本案存在“混淆”。

该案的处理思路体现了审判理念的创新。对于存争议、有市场、受欢迎的新产品、新模式，在具体适用法律时，要以有利于促进创新、有利于公平竞争、有利于消费者长远利益为指引，慎重对待。对于商标、商品包装装潢等商业标识类知识产权，要结合保护范围的区分性和弹力性，既使商业标识之间保持足够的距离，也使得社会公众能够在权利范围以外自由借鉴和模仿。由于商标权的保护期限可以是无限延期的，在认定商标侵权时，更应平衡权利人的利益和社会公共利益，避免不当扩大商标权人的权利边界、进而影响市场秩序的规范稳定。因此，在认定商品形状与商标近似是否构成商标侵权时应坚持“严格标准、从严把握”原则，正确界定保护与创新的关系界限，从而为鼓励创新、保护创新提供应有的空间。至于生产、销售与知名注册商标相似形状的商品还可能侵害其他知识产权，比如涉嫌侵害注册商标作为美术作品的著作权，构成侵犯著作权行为，或者可能构成不正当竞争，权利人可另案主张。