小程序侵权第一案后的冷思考

2019年2月27日，杭州互联网法院针对小程序侵权第一案作出了一审判决，判决认为腾讯公司提供的小程序服务类似于《信息网络传播权保护条例》第20条规定的自动接入、自动传输服务，不适用“通知删除”规则。该案中，小程序内容存储于开发者服务器，小程序平台在技术上无法触及开发者服务器内容，理论上只能将整个小程序予以删除。但法院进一步指出，腾讯公司作为小程序接入服务提供者不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。

在笔者看来，该案对提供小程序服务的定性无疑对未来类似案件的解决具有指导意义，笔者亦十分认同该判决结果。但众所周知，每个案件的指导意义均有其边界，尤其是对本案而言，在传播的非法作品数量十分有限的情况下，对整个小程序进行删除显然过于苛刻，但对“以侵权为生”的小程序、网站来说，接入服务商若也无需承担屏蔽义务，可能就不甚合理了。

在这方面，欧盟国家关于网络接入商屏蔽义务的法律规定和案例，或许会对我们有所启发。

笔者主张，在网络接入商屏蔽义务的判定中应当适用比例原则，以实现版权人、网络企业与用户的利益平衡。

一、网络接入商屏蔽义务的引入

我国《信息网络传播权保护条例》将网络服务商区分为接入服务商、缓存服务商、信息存储空间服务商、搜索链接服务商四类，并规定了相应的责任豁免条件。豁免本应与义务相对应，但对网络接入商却并非如此。学术界与司法界对网络接入商版权保护义务的探讨屈指可数，且主要集中于信息披露义务，缺乏深层次的考量。[1] 主流观点认为，网络服务商因仅“根据服务对象的指令”提供“自动接入”、“自动传输”服务，“未选择”、“未改变”且未向“指定的服务对象以外的人”传输侵权内容，而无需承担侵权责任及其他额外的义务。

上述认知固然与网络接入商仅为用户提供接入互联网服务的属性有关。毕竟，用户平等联网的权利不容歧视，通过对信息存储空间、搜索链接服务商侵权责任的追究，通常已可充分保护版权，似无扩大义务主体的必要。但是，版权执法司法也需注重效率，在规模化侵权、境外网站侵权、镜像网站侵权等诸多场合，传统方法无法奏效，而对网络接入商施加一定的司法协助义务或许能获得事半功倍的效果。因此，有必要重新考察网络接入商的版权保护义务。

二、欧盟关于网络接入商的立法规定和司法实践

（一）立法规定

欧盟对网络接入商侵权屏蔽义务的规定主要体现在《电子商务指令》、《信息社会版权指令》和《知识产权执法指令》中。《电子商务指令》第12条对网络接入商豁免的规定与我国类似，但明确成员国法院及行政机构有权要求网络接入商承担停止、预防侵权的责任，这部分责任不适用豁免。[2] 《信息社会版权指令》第8条第3款进一步明确，成员国有义务确保权利人有权针对中介服务商申请禁令，只要其服务被第三方用于实施侵犯著作权或相关权的行为，[3] 无论其是否具有过错。该规定主要是考虑到中介服务商处于阻断侵权的绝佳位置。[4] 《知识产权执法指令》也规定了类似的禁令救济。[5] 以上欧盟层面的立法奠定了对网络接入商适用屏蔽义务的基础。

（二）司法实践

根据欧洲法院2014年的Telekabel判决,网络接入商采取屏蔽措施需满足两项标准：①未不必要地损害网络用户获取合法信息的权利；②可有效阻止侵权行为，或至少使被屏蔽网站的用户更难获取侵权内容、严重打击用户访问侵权网站的积极性。[6] 成员国的司法实践需遵循这一判决的指引。

1、英国

2017年的FAPL v. BT禁令案[7] 中，原告FAPL是英超联赛版权方，其成功获得了要求BT等网络接入商在联赛直播期间屏蔽流媒体服务器的禁令，经查，这些流媒体服务器主要用于提供版权侵权内容。在判决意见中，Arnold法官注意到网络侵权新样态对知识产权执法带来的挑战，指出在通过机顶盒、播放器、APP传输侵权内容日益盛行的当下，以域名为基础的网站屏蔽无法奏效，需将屏蔽对象确定为侵权源头——服务器。由于在实践中收效良好，FAPL在去年再次获得了类似的直播禁令救济。[8]

2、西班牙

在一起由美国电影协会起诉六家网络接入商的案例中，法院认定HDFULL.TV和REPELIS.TV提供原告享有版权的视频链接构成侵权，并要求被告停止对上述网站提供接入服务。虽然上述侵权网站中也存在一定的合法内容，但法院认为若仅部分屏蔽网站将无助于阻却侵权，尤其是在无法识别、定位网站运营者的情况下。[9] 该案落实了西班牙2014年修订的《版权法》对加大侵权打击力度的要求。

3、意大利

意大利米兰法院去年在Dasolo诉前禁令案中适用了动态禁令(dynamic injunction)制度。鉴于Dasolo门户网站存在大量盗版内容，依版权方Mondadori出版集团的请求，法院责令网络接入商屏蔽该侵权网站以及所有二级域名中含有“Dasolo”的网站。Dasolo网站的运营方则通过将二级域名变更为“Italiashare”的方式创建与网站几乎相同的镜像网站，以图规避禁令。为确保禁令的效力，法院创造性地运用了“动态禁令”制度，将禁令覆盖范围扩大到网站运营者专为规避禁令而新设的侵权网站。在具体操作上，由网络接入商承担在收到申请人通知的10个工作日内对新增侵权网站做出屏蔽的义务。[10] 通过对规避禁令行为的考量，该案裁决有效打击了重复侵权行为。

（三）小结

不难看出，欧盟及其成员国对网络接入服务商禁令的运用已十分娴熟，该制度在打击即发侵权、大规模恶意侵权方面收效显著，并通过救济手段的不断创新，断侵权之“源”，颇有值得借鉴之处。

三、网络接入商屏蔽义务确立的基础：比例原则

在行政法领域，比例原则是判定行政行为合理性的一项重要原则，其由适当性原则、必要性原则和狭义比例原则组成。由于有助于权利冲突问题的解决、义务正当性的证成，比例原则也应在知识产权领域中得到适用。其实，在上文列举的域外案例中，我们也可以看到比例原则的影子。

1. 适当性原则

在版权法视野下，义务的施加如无助于遏制版权侵权行为，则不符合适当性原则的要求。适当性原则主要考虑屏蔽禁令对版权保护的有效性，对适当性的判断需结合禁令被规避的难易程度、作品整体网络盗版率的降低幅度等因素来进行。关于屏蔽禁令的有效性，卡耐基梅隆大学曾对英国屏蔽网站禁令实施效果进行评估，结果显示，虽然对单个网站的屏蔽效果有限，但对全部主要盗版网站的屏蔽使合法流媒体服务的使用率提高了10%以上。[11] 

在小程序侵权第一案中，如腾讯公司直接屏蔽含有侵权内容的涉案小程序，固然能有效阻碍侵权，但由于尚未进行必要性原则和狭义比例原则的判断，并不应就此要求腾讯公司承担屏蔽义务。

2. 必要性原则

根据必要性原则，如果存在对网络接入商更少限制的方式，能够与网站屏蔽达到同样的效果，则应采取该更少限制的方式。必要性原则也被称为最小损害原则。

在上文提到的FAPL禁令案中，Arnold法官不惜笔墨对替代措施的缺点进行分析，以论证直播禁令的必要性，具言之：要求服务器提供商屏蔽不是有效的救济措施，因一些服务器提供商无法联系到，一些服务器提供商提供保护直接侵权人的匿名注册服务；针对eBay和Amazon等电商平台发出的删除侵权机顶盒的通知亦无法覆盖全部侵权情形，且面临电商平台不配合的困境；在发生侵权之后再屏蔽显然不如预防性屏蔽有效果；刑事诉讼无法覆盖所有侵权行为。综上，并不存在与直播禁令同样有效而对网络接入商施加更少义务的措施，直播禁令的正当性得以证成。[12] 

正如上文所述，网络接入商通常位于侵权因果链条的最远端，如通过网络存储、链接服务商的删除、断链可以实现同样的效果，则不宜对网络接入商施加侵权屏蔽义务。在小程序侵权第一案中，就与侵权行为的联系而言，小程序开发者显然较腾讯公司处于因果链条上更近端的位置，断链应是比删除程序更先考虑的选择。

3. 狭义比例原则

适当性原则和必要性原则都在既定目的框架内进行分析，但版权保护并不是唯一正当的目的，需引入价值平衡机制，这就是狭义比例原则。狭义比例原则在不少国家和地区的立法中均有体现。

欧盟《知识产权执法指令》将商业自由与防止版权滥用纳入了衡量范围。[13] 澳大利亚2015年《版权法修正案》（“网络侵权”法案）在引入网络接入商侵权屏蔽义务的同时，从三方面落实了狭义比例原则：将屏蔽对象限定于以实施或促进版权侵权为主要目的的网站；将版权人及利害关系人的通知作为义务适用的前提条件；以“列举+兜底”的方式明晰需权衡的因素，如是否存在公然侵权、对版权保护的主观漠视，是否提供促进侵权内容传播的分类索引，域外司法机构是否已对该网站做出屏蔽判决，禁令会否损害应受保护的权利，禁令是否符合公共利益，等等。[14] 在直播禁令案中，Arnold法官也跳出版权框架，将用户获取信息的自由和网络接入商从事商业活动的自由纳入考量范围。Arnold法官指出，网络接入商的损失主要体现为需要付出屏蔽成本，但这一成本并不过高，否则被申请人不会主动配合；用户获取信息的自由并不能覆盖到侵权信息，否则将从根本上否定版权保护的目的，此外，鉴于涉案服务器主要用于传输侵权内容，且屏蔽仅限于赛事直播期间，对用户合法使用网络权益的损害并不大。综上，屏蔽行为具有正当性。[15]

四、一点余思

总的来说，在通过比例原则测试的情况下，对网络接入商施加一定的屏蔽义务，对版权保护有重要的意义，尤其是在侵权网站、服务器或小程序提供大量侵权内容或恶意规避侵权的情况下。此外，虽然小程序服务提供商被认定为网络接入商，但相较于电信公司这种更为“传统”的接入服务商而言，小程序服务商对开发商的管控能力显然更强，基于权责统一的原则，对小程序服务提供商施加一定的屏蔽义务也更具有合理性。

同时需要注意的是，我国司法实践中已有诸多案例将App Store定位为存储服务提供商。例如，在北京开维文化有限责任公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书中，法院指出，苹果公司对于应用程序商店具有的管控能力高于一般可免责的存储空间服务商，它通过包括《已注册的APPLE开发商协议》和《iOS开发商计划许可协议》等一系列协议，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准，不但收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试可运行在iOS环境下的应用程序，还对是否分销享有最终决定权，并从中直接获利。[16] 基于此，苹果公司往往被追究侵权责任。但这些案例具有一个共同的特点：涉案侵权APP仅提供单部侵权作品的下载服务，因此，要求APP删除侵权内容与要求App Store下架侵权APP在效果上是一致的。这固然也与上文提到的比例原则有关，同时也提醒我们，在对具体服务进行界定时，不能脱离侵权本身的呈现样态。

或许，更为值得关注的，是实践中出现的在app存在部分侵权内容的情况下要求平台直接下架的做法。纵观上述关于接入商屏蔽义务的案例可以看出，这一义务的产生通常以存在司法判决或裁决为基础，这是比较稳妥的做法，有助于防止平台判断的恣意或无能力。总的来说，在版权保护与自由竞争之间寻求最佳平衡点，仍然是一项未尽的任务，仍需在实践中不断摸索。

注 释

[1]  诚然，我国版权执法中存在借助电信运营商屏蔽侵权网站的实践，但主要屏蔽对象是没有ICP备案及其他合法经营所需许可证照的“三无网站”，尚不能从中推导出网络接入服务商的版权保护义务。参见章红雨：“屏蔽侵权网站制度值得推广”，载《中国新闻出版广电报》，2018年3月29日，资料来源：http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/555/363328.html。

[2] See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, Art.12.

[3] See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Art.8(3).

[4] See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, recital 59.

[5] See Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights, Art.11.

[6]UPC Telekabel Wien GmbH v. Constantin Film VerleihGmbH, Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH, Case C-314/12, 27 March 2014, para.66.

[7] FAPL v. BT, [2017] EWHC 480 Ch.

[8] FAPL v. BT, [2018] EWHC 1828 (Ch).

[9] Patricia Mariscal, “Several Spanish telecommunication companies are ordered to block Internet access to certain links websites”, available at: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/03/14/several-spanish-telecommunication-companies-ordered-block-internet-access-certain-links-websites/。

[10] Trevisan & Cuonzo Avvocati, “Copyright infringement: the scope of injunction against ISP”, available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6c853291-7b30-465c-9ee5-6a5ad70f790a.

[11]  Brett Danaher, Michael D. Smith, Rahul Telang, “The Effect of Piracy Website Blocking on Consumer Behavior”, November 2015, available at: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2612063.

[12] FAPL v. BT, [2017] EWHC 480 Ch., para. 57-63.

[13] See Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights, Art.3.

 [14] See Copyright Amendment (Online Infringement) Act 2015, Section 115A.

 [15] FAPL v. BT, [2017] EWHC 480 Ch., para. 44-47, 64-67.

 [16] 参见（2013）高民终字第2083号。