微博产品图片是否构成现有设计二审民事判决书

广东省高级人民法院

民事判决书

（2018）粤民终849号

当事人信息

上诉人（原审被告）：张叶芬。

被上诉人（原审原告）：时仲波。

审理经过

上诉人张叶芬因与被上诉人时仲波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1561 号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人诉称

张叶芬不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权设计不落入本案专利权保护范围，二者的连接杆长度不同，较大的夹子的角度不同，本案专利是不对称的。2.被诉侵权设计属于现有设计，早在2011年10月29日，名为“中山秀可广告用品”的微博用户就在微博平台上公开发布外观与被诉侵权设计相同的产品的图片，因此，销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。3.张叶芬并非本案适格被告，因为销售被诉侵权产品的网店经营者是苍南县龙港镇正跃塑料制品厂（以下简称正跃塑料制品厂），而并非张叶芬。

被上诉人辩称

时仲波答辩称：1.虽然被诉侵权设计与本案授权外观设计连接杆与夹子的形状略有不同，但不影响产品的整体视觉效果，从消费者的角度来看，两者无实际差别，因此一审法院认定被诉侵权产品落入本案专利权保护范围正确。2.张叶芬提交的现有设计抗辩证据真实性不能确认，微博上的图片是可以更换、编辑的，不能以该条微博显示的发表日期作为前述图片的公开日期并进行现有设计抗辩，且前述图片缺少六面视图，无法全面展示产品的特征，无法进行比对。此外，前述图片中产品的外观设计也与授权外观设计不相同，亦不构成近似。3.淘宝网显示销售被诉侵权产品的侵权人是张叶芬，我方依法对其提出诉讼，不存在主体不适格的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张叶芬的上诉请求，维持原判。

一审原告诉称

时仲波向一审法院起诉，请求判令：１.张叶芬立即停止销售和许诺销售侵犯时仲波专利号为ZL201230372122.5的外观设计专利权的侵权产品并销毁库存侵权产品；2. 张叶芬承担赔偿时仲波经济损失50000元（包括公证费、见证费、律师代理费、差旅费等维权合理开支）；3.张叶芬承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定事实:2012年8月9日，时仲波向国家知识产权局申请名称为双头夹具(A01)的外观设计专利，专利权人为时仲波,专利号为ZL201230372122.5，并于2013年1月30日获得公告授权，至今持续合法有效状态。该外观设计简要说明内容如下：本外观设计产品的用途：用于钳夹物品；本外观设计的设计要点：产品的形状；最能表明设计要点的图片或照片：立体图。

2015年6月25日,时仲波的委托代理人杨小阳、列韵强、张立文向广东律成定邦律师事务所(以下简称定邦律所)申请办理网上购买、收货、封存被诉侵权产品过程进行现场见证的法律服务，定邦律所指派冯进挺律师、刘雪律师进行见证并出具见证书。见证书称：在见证律师的见证下，时仲波的委托代理人列韵强通过计算机输入登录http://www.taobao.com/，选择“店铺”输入“正跃塑料制品厂”，并在该店铺中购买被诉侵权产品且付款成功，上述过程在见证律师的监督下现场操作电脑并打印相应的拷屏页。2015年6月29日，在见证律师的陪同监督下，时仲波的委托代理人杨小阳接收了表面注明“韵达速递”，快递单号为“1600793487221”的包裹一件，并将该包裹运回定邦律所，由律所进行保管。2015年7月11日，在见证律师的监督下，杨小阳打开上述包裹，并取出包裹内的两个广告夹产品，见证律师对上述包装、产品进行拍照，然后重新包装并用盖有定邦律师事务所公章的封条进行封存。随后重新登录http://www.taobao.com,进入到购买产品时使用的淘宝账号，点击“我购买的宝贝”，并对订单详情作了截图并打印。对上述的见证行为，广东律成定邦律师事务所出具了（2015）粤律见证字2015-GGJ-03号律师见证书。 

一审法院当庭拆封封存实物，时仲波发表比对意见如下：用被诉侵权产品实物与立体图、后视图、主视图、俯视图、仰视图进行比对。1.本案专利由两侧夹子与中部连接杆通过两个连接件组合而成；2.左侧夹子为对称设计，整体近似“鱼形”，夹头与夹身长度比约1：3，头部略宽，中部内收；3.右侧夹子为不对称设计，夹头与夹身长度比约为2：1；4.构成夹子的两面分别为平面与折面，折面转折部分夹角近似90度；5.中部连接杆由两侧较细圆柱与中部略粗圆柱结合而成；6.连接杆两侧连接件为短圆柱形，连接件两端均有弧形缺口，且缺口位于不同侧。被诉侵权产品完全是照搬时仲波的设计方案，致使广大购买者产生混淆，无法分辨是时仲波的产品还是被诉侵权产品。立体图、后视图、主视图都是一样的。从俯视图、仰视图看，柱子比较短，其他是一样的。被诉侵权产品与本案外观专利图片或照片相比，以普通消费者的眼光，两者设计要点相同，要部相同，整体视觉效果高度近似，被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。时仲波认为被诉侵权产品与本案专利产品构成近似。

张叶芬发表比对意见如下：被诉侵权产品与时仲波专利产品有明显差异。相同点只有两个：1、形状是鱼形的。2、圆柱形中间的连接杆。不同点：1、连接杆比例长度不同。2、夹子比例也是不一样的，本案专利产品鱼形夹子是不对称的，一个成45度角，被诉侵权产品是对称成30度角的夹子，而且被诉侵权产品夹子的宽度比较宽，消费者是完全可以辨别出来的。从时仲波提供的评价报告中第4页的对比设计1，形状和时仲波申请专利的形状也是一样的，只有连接杆不一样，所以时仲波外观保护的是形状，所以形状不一样就不构成侵权。

庭审中，张叶芬对于销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不持异议。

一审法院认为

一审法院认为：时仲波作为本案外观设计专利的专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围

被诉侵权产品与本案专利类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别与现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同。被诉侵权产品与本案专利设计均为双头夹具，由两侧夹子与中间连接杆通过两个连接件组合而成。根据整体观察、综合判断的基本原则，两者设计图片的外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，张叶芬所述区别点中，鱼形夹子近似，连接杆比例差异并未达到改变产品整体形状的程度，整体视觉效果无差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权产品设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于承担民事责任问题

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

时仲波对其在张叶芬网店购买并收取被诉侵权产品，且张叶芬存在网络销售行为，张叶芬亦确认时仲波提交的被诉侵权产品系其网上销售，一审法院认定张叶芬实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故时仲波主张张叶芬停止许诺销售、销售被诉侵权产品行为以及赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。对于时仲波主张张叶芬销毁被诉侵权产品库存的诉讼请求，未在本案中举证证明其实际存在，故一审法院依法不予支持。

三、关于损害赔偿确定问题

依照《中华人民共和国专利法》（2008 年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中时仲波主张本案适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。考虑本案专利为外观设计类型，张叶芬存在销售和许诺销售侵权行为，以及时仲波在本案中为制止侵权行为所支付合理开支等方面因素，酌定判定张叶芬赔偿时仲波经济损失30000元（已含时仲波维权合理费用支出），时仲波主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

一审裁判结果

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第二十三条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：

一、张叶芬自一审判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害时仲波专利号为ZL201230372122.5、名称为 “双头夹具（A01）”外观设计专利权的被诉侵权产品的行为；

二、张叶芬自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿时仲波经济损失合计30000元（含合理费用）；

三、驳回时仲波的其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由时仲波负担210元，张叶芬负担840元。 

举证质证

二审中，时仲波未提交证据，张叶芬提交以下证据：1.新浪微博（网址：weibo.com）上名为的“中山秀可广告用品”的用户于2011年10月29日发布的产品图片的公证取证书，张叶芬的委托代理人当庭连接互联网，登录微博网调出前述图片，时仲波的委托代理人对该图片进行了质证，本院亦勘验了该图片情况。该证据拟证明被诉侵权设计属于现有设计。2.正跃塑料制品厂出具的《证明》，拟证明该厂是销售被诉侵权产品的网店的实际经营者，张叶芬是该厂职员，被诉侵权产品是正跃塑料制品厂销售的，并非张叶芬销售的。正跃塑料制品厂的法定代表人张平挑亦出庭作证，陈述相关事实。

张叶芬发表质证意见如下：前述证据属于超过举证期限提交，不应当被采纳。对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是微博上的图片是可以更换、编辑的，不能以该条微博显示的发表日期作为前述图片的公开日期并进行现有设计抗辩，且前述图片缺少六面视图，无法全面展示产品的特征，无法进行比对。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，一审法院向淘宝公司发出调查令，得到的回复显示销售被诉侵权产品的网店卖家的真实姓名是张叶芬，并非正跃塑料制品厂，因此张叶芬作为本案被告主体适格，且张叶芬一审也承认其销售被诉侵权产品，张叶芬与苍南县龙港镇正跃塑料制品厂是何关系与本案无关。

本院查明

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院在审理过程中，向新浪微博的经营者北京微梦创科网络技术有限公司（下称微梦创科公司）发出调查函，调查新浪微博用户在微博平台上发布的信息（包括文字和图片、发布时间）是否可以编辑、更改，用户在微博上发布的信息是否所有用户可见等问题。该公司向本院发回《答复函》，主要内容为：1.名称为“中山秀可广告公司”的用户在2011年10月29日发布信息的真实时间为：2011年10月29日10:30，该图片发布后并未更改。2.2018年3月后新浪微博新增加了用户内容修改功能。该功能仅针对用户于2018年3月后发布在微博平台上的信息，用户无权修改2018年3月之前所发布的信息。3.用户可以选择自身发布的信息内容为“所有用户可见”、“部分用户可见”及“仅自己可见”，并可对公开状态进行修改，但该修改是不可逆的过程，仅可以缩小公开范围而不能扩大公开范围。“中山秀可广告用品”用户于2011年10月29日发布在微博中的图片自发布以来始终处于所有用户可见状态且未被更改。

本院认为

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纷。根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.被诉侵权外观设计是否落入本案专利权保护范围；2.张叶芬提出的现有设计抗辩理由是否成立；3.张叶芬是否本案适格被告。

一、关于被诉侵权外观设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均为双头夹具，属于同类产品。将被诉侵权外观设计与本案授权外观设计进行比对，两者存在的区别在于两个夹子之间的连接杆长度比例及宽边夹子有折角的一面中折角角度有细微差异。本院认为，与本案专利产品同类的夹具产品，形状设计多种多样，设计空间较大。因此，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。将本案的被诉侵权外观设计与本案授权外观设计比较，虽然两者存在前述区别，但是，前述区别属于细微变化，以一般消费者的知识水平和认知能力而言，这些细微变化对产品的整体视觉效果没有显著影响。而两者双头夹与连接件等各部分的形状设计基本一致，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，这些相同点对产品的整体视觉效果具有显著影响，两者构成近似。一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。

二、关于张叶芬提出的现有设计抗辩理由是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，“被诉侵权设计与一个现有设计相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。本案中，张叶芬主张现有设计抗辩，提供了名为“中山秀可广告用品”的新浪微博用户于2011年10月29日在其微博上发布的产品图片作为证据。本院认为，新浪微博是第三方知名门户网站新浪网设立的公众交流平台，该平台用户群体众多，任何个人、政府机构、公司企业均可通过注册成为平台用户并发布微博，且可以浏览他人公开发布的微博。在微博上发布的图片，如果处于任何用户可随意浏览的状态，应当认定为专利法意义上的“为公众所知”的状态。新浪微博的实际经营主体为微梦创科公司，本院向微梦创科公司调查新浪微博平台管理机制，得知：2018年3月之前，新浪微博中上传图片一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改；2018年3月之后，部分用户可以对新浪微博中上传的图片进行修改，修改的时间、内容等信息被记录于“查看编辑记录”栏目下。用户发布图片等信息，可选择“所有用户可见”、“部分用户可见”及“仅自己可见”三种状态。图片等信息处于“所有用户可见”状态时、可以修改为“部分用户可见”或“仅自己可见”，但是，图片等信息处于“部分用户可见”或“仅自己可见”状态时，无法修改为“所有用户可见”。也即是说，如果微博上的图片等信息呈现为“所有用户可见”状态，则说明该图片等信息自从上传之时起至今一直处于“所有用户可见”的状态。本案中，用户名为“中山秀可广告用品”于2011年10月29日发布的图片，其显示的状态为“所有用户可见”，况且，微梦创科公司亦确认该图片自发布之日起未曾被修改过。因此，本院认定用户名为“中山秀可广告用品”于2011年10月29日发布的图片，自发布之日起“为公众所知”的状态。该发布时间早于本案专利申请日。将该图片展示的外观设计与被诉侵权产品的外观设计进行比对，两者整体上基本相同，产品双头夹和连接件的形状设计基本一致，仅仅是宽边夹子有折角的一面中折角角度存在细微差别，该细微差别对产品的整体视觉效果没有显著影响，两者构成近似。虽然张叶芬没有提供六面视图，但是由于前述微博图片上的产品是透明的，而且有一端为对称图形，因此该图片已完全展示该产品外观的所有部位形状。故张叶芬提出的现有设计抗辩具有事实及法律依据，本院予以支持，张叶芬销售使用现有设计的被诉侵权产品并未侵犯时仲波的专利权。

鉴于张叶芬的行为不构成侵害本案专利权，因此，对于双方当事人争议的张叶芬是否本案适格被告这一焦点，本院不再评述。

裁判结果

综上所述，张叶芬的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1561 号民事判决；

二、驳回时仲波的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费550元，均由时仲波负担。张叶芬已向本院预交二审受理费550元，本院予以退回。时仲波应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费550元。

本判决为终审判决。

审  判  长    张学军

审  判  员    岳利浩

审  判  员    肖少杨

二〇一八年九月七日

法官 助 理    宋薇薇

书  记  员    谢宜桐