中联药业公司商标异议复审行政纠纷案二审判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

(2018)京行终2046号

当事人信息

上诉人（原审原告）国药集团中联药业有限公司。

法定代表人谢孔标，总经理。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人李濛萌，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人深圳中联广深医药（集团）股份有限公司。

法定代表人李森，总裁。

审理经过

上诉人国药集团中联药业有限公司（简称中联药业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第5038号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年4月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。2018年5月11日，上诉人中联药业公司的委托代理人李红雨到本院接受了询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京知识产权法院查明：2010年5月13日，中联药业公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第8293910号“中联大药房及图”商标（简称被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用于第35类“进出口代理、拍卖、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销”服务上，类似群组为3503。2011年7月28日，该商标获得初步审定公告，并被公告在第1273期商标公告上。

在法定期限内，深圳中联广深医药（集团）股份有限公司（简称中联广深公司）针对被异议商标向商标局提出异议申请。2014年3月17日，商标局作出（2014）商标异字第188号《“中联大药房及图”商标异议裁定书》（简称第188号裁定），认为“中联大药房”经中联广深公司经营在同行业中已具有较大影响，中联药业公司与中联广深公司属同行，对中联广深公司及其在先商标理应知晓，而于“替他人推销、拍卖”等服务项目上申请注册的被异议商标与中联广深公司的在先商标近似，已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。据此，商标局依照2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条、第三十三条之规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

中联药业公司不服第188号裁定，于2014年4月24日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其复审的主要理由为：中联药业公司除在第5类医药商品上注册使用“中联”商标外，还在第35类“替他人推销”服务项目上注册了第1299875号“中联大药房”商标。中联药业公司是医药制品行业中最早使用并注册“中联”商标的企业，在公众中具有高知名度和影响力，拥有“中联”商标和字号的在先权利，且在以药品销售服务上使用“中联大药房”的时间早于中联广深公司在武汉地区宣传和使用的时间，不存在违反2001年商标法第三十一条规定的恶意抢注中联广深公司使用在先商标的行为。

本案复审程序中，中联药业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：

1.中联药业公司的营业执照，中联药业公司在第5类、第35类商品、服务上注册的“中联”和“中联大药房”商标；

2.“中联大药房”书写者及相关人员的证明；

3.上世纪90年代初武汉市中联药品经营部将“中联”、“中联大药房”作为医药品连锁店商标使用的图片、在报纸上所作的广告宣传；

4.中联广深公司湖北分公司的营业执照、药品经营许可证、合格证，湖北省药品监督管理局对中联广深公司湖北分公司更名、迁址批复文件；

5.本院（2013）高行终字第582号行政判决书（简称第582号判决）。

中联广深公司的主要答辩理由为：一、中联药业公司主张的在先“中联”商标仅限于第5类相关药品，且名为“中联”的商标实为图形商标。第1299875号“中联大药房”商标已经被撤销，现已无效。第582号判决是以“一事不再理”为由撤销的商标评审委员会的裁定，并不能证明该商标应当予以核准注册。二、中联药业公司对“中联”享有的商号权仅限于药品生产而不延及药品经销，其提交的上述证据无法证明其在药品经销上在先使用“中联”商号。中联药业公司申请注册与中联广深公司在先商标和商号一致的被异议商标，侵害了中联广深公司的在先商号权，亦构成以不正当手段进行抢注，故请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。

中联广深公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：

1.中联广深公司营业执照、公司情况说明；

2.中联广深公司、中联广深公司子公司及其旗下各分店营业执照、药品经营企业许可证、省医药管理局关于上述各分店更名、设立零售药店、合作经营迁址等批复文件；

3.中联广深公司、湖北中联大药房连锁有限公司等公司及各分店获得的荣誉证书、相关媒体对中联广深公司的报道及广告宣传材料；

4.第1299875号“中联大药房”商标争议裁定等材料。

针对中联广深公司的上述证据，中联药业公司的主要质证意见为：被异议商标是在第1299875号“中联大药房”商标基础上的重新申请；第1299875号“中联大药房”商标经过第582号判决的认定，已经予以维持注册。

中联药业公司向商标评审委员会补充提交第1299875号“中联大药房”商标异议书、答辩书、异议裁定及法院相关判决等证据材料。

2015年7月14日，商标评审委员会作出商评字[2015]第48455号《关于第8293910号“中联大药房及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：依照《商品评审规则》第五十七条第二款规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年商标法，其他程序和实体问题适用2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。中联广深公司援引的2001年商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第三十一条分别对应于2013年商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第三十二条。2001年商标法第九条系原则性条款，已经体现在商标法的具体条款之中，商标评审委员会不作为单独焦点进行评述。《中华人民共和国民法通则》规定的精神亦体现在2013年商标法的具体条款中，商标评审委员会亦不单独进行评审。

根据本案查明的事实，鉴于中联药业公司使用“中联”字号在先，中联广深公司关于被异议商标的注册侵害其在先字号权的主张不能成立。中联广深公司提交的在案证据可以证明在被异议商标申请注册前，中联广深公司即已实际使用和宣传“中联大药房”，并使之作为未注册服务商标在医药零售行业具备了一定的知名度。中联药业公司作为同行业者，应当知道中联广深公司的未注册商标的使用及知名度情况，其在第35类“替他人推销”等服务项目上申请注册的被异议商标与中联广深公司实际使用的未注册商标文字完全相同，容易引起消费者的混淆、误认，违反了商事活动应当遵循的诚实信用原则。因此，在中联广深公司的“中联大药房”商标在先使用并具有一定知名度的情况下，中联药业公司申请注册与之基本相同的被异议商标，其理由难谓正当。综上，被异议商标的注册构成对中联广深公司已经使用并具有一定影响商标的恶意抢注，违反了2013年商标法第三十二条的规定。被异议商标并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，其注册未违反2013年商标法第十条第一款第（八）项的规定。

据此，依照2013年商标法第三十二条、第三十五条，2001年商标法第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

本案原审诉讼中，中联药业公司补充提交了以下主要证据材料：

1.中联药业公司营业执照及企业工商登记资料，用以证明其于1985年开始经营药品批发和零售业务，自此开始在第35类上使用“中联大药房”商标；

2.第16362号“中联”商标注册证及该商标的说明，用以证明中联药业公司前身成立于1953年，“中联”商标自此开始使用至今，其申请注册被异议商标不存在抢注；

3.第1299875号“中联大药房”商标档案与被异议商标档案，用以证明两商标相同，被异议商标的注册申请是对第1299875号“中联大药房”商标的重新注册。

4.深证市工商局证明，用以证明中联广深公司于1986年由“中国广深医药有效公司”更名而来，其使用“中联”字号的时间晚于中联药业公司；

5.中联广深公司的第1663725号及第844210号图形商标，用以证明中联广深公司注册及实际使用的是该图形商标，“中联大药房”既不是中联广深公司的企业名称组成部分，也不是其注册商标，中联药业公司申请注册“中联大药房”商标未侵害中联广深公司任何在先权利；

6.中联药业公司被评为第一批“武汉老字号”的荣誉证书及相关文件；

7.中联药业公司在第5类药品上在先注册“中联”商标的商标档案；

8.部分判决书及商标局作出的商标异议裁定书，用以证明根据审查标准的一致性原则，药品与药品经营应构成类似商品与服务，中联药业公司在药品上注册和使用的“中联”品牌的效力能够及于第35类药品经营服务。

9.会议纪要、关于推进第1299875号“中联大药房”商标和解许可使用协议签署的函及三笔收款凭证。中联药业公司据以主张，中联药业公司（原名称为武汉中联药业集团股份有限公司）与中联广深公司曾于2013年9月26日就第1299875号“中联大药房”商标的使用情况达成一致意见，中联广深公司同意中联药业公司为该商标的所有人，中联广深公司为该商标的授权使用方，中联广深公司还向中联药业公司支付了90万元的款项。因此，中联广深公司对被异议商标的注册申请提出异议具有明显恶意；

10.1999年湖北中联广深医药有限公司成立中联大药房连锁经营的报告与批复文件，用以证明中联广深公司的子公司于1999年10月才被湖北药品监督管理局批准成立中联大药房，其在湖北经营中联大药房的时间明显晚于中联药业公司；

11.关于成立武汉市中联制药厂苏州药品经销部的请示及批复文件，用以证明中联药业公司于1993年被批准在苏州成立药品经销部，其开展药品经营业务的时间明显早于中联广深公司；

12.第3317530号“中联及图”驰名商标申请材料收文回执，用以证明中联药业公司使用“中联”商标已经具有较高知名度，其对“中联”商标具有在先权利；

13.关于“武汉市中联附属滋补饮料厂”更名为“武汉市中联制药厂分厂”的请示与批复文件，关于成立“东方中药企业联合公司（武汉）”的申请表登记、请示、报告及批复文件。用以证明中联药业公司附属厂与中联药业公司出资设立子公司情况，中联药业公司据此主张其历史悠久，并一直使用“中联”作为企业字号延续至今；

14.中联药业公司主张为“中联大药房”商标字样书写者的郑福楚在武汉市药品监督管理局召开会议上的讲话稿；

15.中联药业公司在第5类药品类商品上申请注册的第110996号“中联及图形”商标等在先注册的商标档案；

16.中联药业公司于2008年至2014年期间被评为“武汉市著名商标”和“湖北省著名商标”的荣誉证书；

17.2000年4月6日的企业名称预先核准通知书等材料。

中联广深公司、商标评审委员会对中联药业公司提交的上述证据材料的真实性不持异议，但不认可其证明目的。

中联广深公司补充提交了如下证据材料：

1.中联广深公司持有的第8843734号“中联大药房”商标注册证、第8843735号“中联”商标注册证、第8843736号“中联大药房及图”商标注册证、第8843737号“中联及图”商标注册证、第11988510号“中联堂”商标注册证、第11988511号“中联及图”商标注册证、第11988512号“中联大药房及图”商标注册证、第11988514号“中联大药房”商标注册证等。其中，第11988514号“中联大药房”商标由中联广深公司于2013年1月4日提出注册申请，于2014年11月21日由商标局核准注册，核定使用在药品零售或批发服务等服务项目上，类似群组为3509。中联广深公司据此主张商标局已经对其“中联大药房”商标在“药品零售或批发”等服务项目上予以核准注册。

2.1998年2月12日《中国医药报》对中联广深公司进入武汉地区的报道，用以证明中联药业公司明知中联广深公司已经在药店连锁上使用“中联大药房”商标却抢注被异议商标；

3.商标评审委员会关于第1299875号“中联大药房”商标作出的两次裁定，用以证明商标评审委员会始终认为中联药业公司在第35类上申请注册“中联大药房”是抢注中联广深公司在先使用并具有一定影响的商标。第582号判决系根据“一事不再理原则”对商标评审委员会第一次作出的裁定予以撤销，商标评审评审委员会根据该判决第二次作出的裁定虽然驳回了中联广深公司请求撤销第1299875号“中联大药房”商标的申请，但并不影响商标评审委员会对中联药业公司申请“中联大药房”商标属于抢注行为的认定。

中联药业公司、商标评审委员会对中联广深公司提交的上述证据的真实性不持异议。中联药业公司不认可前述证据的证明目的。

北京知识产权法院另查明：中联药业公司原名称为武汉中联药业集团股份有限公司，成立日期为1998年4月9日，是在武汉市中联制药厂整体改制基础上而成立，于2014年9月11日经湖北省武汉市工商行政管理局核准企由原名称变更为现名称。武汉市中联制药厂自上世纪50年代初即已使用“中联”字号，虽历经数次变更企业名称，其“中联”字号一直没变，并持续使用至今。

中联广深公司成立于1983年12月21日，成立时名称为“中国广深医药有限公司”，1986年12月26日公司名称变更为“深圳中联广深医药有限公司”，2001年8月1日公司名称变更为现名称。中联广深公司自成立之初即获得“药品批发及零售”的经营范围，并于1986年获批准直接经营医药产品进出口贸易。1993年9月中联广深公司成立深圳市中联大药房有限公司，开始经营药房连锁业务。1997年国家医药管理局授予深圳中联大药房“全国文明示范药店”称号，1998年中联广深公司获得国家医药管理局“1997年度医药商品质量管理规范达标企业”称号，其下属的中联大药房获得“1997年度医药商品质量管理全关示范药店”称号。相关新闻媒体对中联广深公司创建中联大药房连锁经营医药产品情况也多有报道。中联广深公司进入武汉市场开设中联大药房的新闻获得了《中国医药报》1998年度好新闻作品奖。

第1299875号“中联大药房”商标由武汉市中联药品经营部于1998年4月20日向商标局提出注册申请，并于1999年7月28日获准注册，核定使用在第35类“推销（替他人）”服务项目上，类似群组为3503。该商标于2006年5月7日转让给中联药业公司。1999年6月6日，深圳市中联大药房有限公司就第1299875号“中联大药房”商标的注册向商标局提出异议。商标局于2001年2月1日作出第2464号裁定，认为中联广深公司所提异议理由不成立，第1299875号“中联大药房”商标予以核准注册。深圳市中联大药房有限公司未在规定期限内向商品评审委员会申请复审。中联广深公司于2001年9月29日针对第1299875号“中联大药房”商标向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会认为，第1299875号“中联大药房”商标构成对中联广深公司在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注，违反了2001年商标法第三十一条的规定，故裁定对第1299875号“中联大药房”商标予以撤销。中联药业公司对该裁定不服，起诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院认为，本案应当适用1993年修改的《中华人民共和国商标法》（简称1993年商标法）。1993年商标法第二十八条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。商标评审委员会作出的前述裁定违反了1993年商标法第二十八条的规定，故判决撤销该裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。中联广深公司不服一审判决，上诉至本院。本院作出第582号判决：驳回上诉，维持原判。商标评审委员会根据第582号判决，作出第1299875号“中联大药房”商标评审案件驳回通知书，对中联广深公司针对该商标所提撤销注册申请予以驳回。

一审法院认为

北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理适用2013年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。

中联广深公司主张中联药业公司申请注册被异议商标属于以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标。中联药业公司对此不予认可，主张其是我国药品生产和销售行业中最早使用并注册“中联”商标的企业，“中联”无论是作为中联药业公司的企业字号、第5类药品商品上的商品商标，还是作为第35类销售服务商标，其使用时间均早于中联广深公司。被异议商标是在“中联”服务商标之后加上销售场所通称“大药房”三个字，并没有改变中联药业公司“中联”商标的显著识别部分，应视为对第35类“中联”商标的重新申请。但是，根据本案查明的事实，一方面，中联药业公司的前身武汉市中联制药厂自上世纪50年代初确已使用“中联”字号，虽历经数次变更企业名称，其“中联”字号一直没变，并持续使用至今。但中联药业公司提交的“中联大药房”书写者及相关人员的证人证言与其具有利害关系，其证明力较弱，且证明内容仅为中联药业公司将其书写的“中联大药房”作为匾额和商标进行使用；中联药业公司提交的相关报纸所作广告宣传涉及的药品或产品或者未显示“中联”商标，或者虽显示“中联”商标，但其指向的仍然是药品或产品；中联药业公司提交的其前身的营业执照及企业工商登记资料中即使有生产经营范围中记载有药品的批零兼营等情形，但并无证据显示其指向“中联大药房”，且缺乏其他证据佐证其进行实际经营的情形。因此，综合中联药业公司提交的在案证据，仅能证明其使用“中联”字号在先，且通过报纸等媒体对“中联”商标在第5类药品等商品上的使用进行广告宣传，并不足以证明其曾在第35类替他人推销等服务项目上对“中联”商标进行广告宣传，更不足以证明其经过使用已经在第35类服务项目上具有一定知名度。另一方面，根据中联广深公司提交的在案证据，中联广深公司自成立之初即获得“药品批发及零售”的经营范围，并于1986年获批准直接经营医药产品进出口贸易。1993年9月中联广深公司成立深圳市中联大药房有限公司，开始经营药房连锁业务。1997年国家医药管理局授予深圳中联大药房“全国文明示范药店”称号，1998年中联广深公司获得国家医药管理局“1997年度医药商品质量管理规范达标企业”称号，其下属的中联大药房获得“1997年度医药商品质量管理全国示范药店”称号。相关新闻媒体对中联广深公司创建中联大药房连锁经营医药产品情况也多有报道。中联广深公司进入武汉市场开设中联大药房的新闻获得了《中国医药报》1998年度好新闻作品奖。因此，综合中联广深公司提交的在案证据，能够证明其在被异议商标申请日之前，已经长期使用和宣传“中联大药房”，并使之作为未注册服务商标在医药零售行业具有了一定知名度。

本案中，被异议商标的显著认读文字“中联大药房”与中联广深公司的在先未注册服务商标“中联大药房”的文字构成完全相同，被异议商标与中联广深公司的在先未注册服务商标构成近似商标。中联药业公司申请注册的被异议商标显著认读文字与中联广深公司在医药零售等服务项目上在先使用的“中联大药房”商标完全相同，且被异议商标指定使用的替他人推销等服务项目与中联广深公司在先从事并具有一定知名度的药品零售等服务项目在服务的目的、内容、方式、对象等方面基本相同或具有较强的关联性，易使一般消费者认为两者系同一生产者生产或生产者之间具有关联关系，从而引发混淆、误认，故两者可认定为类似服务项目。

本案中，中联药业公司与中联广深公司属于同行业经营者，鉴于中联广深公司在药品零售等服务项目上在先使用“中联大药房”并已具有一定知名度，中联药业公司理应知晓中联广深公司的“中联大药房”商标的使用情况及知名度情况，其在第35类替他人推销等服务项目上申请注册的被异议商标与中联广深公司实际使用的“中联大药房”商标高度近似，违反了商业活动中应遵循的诚实信用原则，由此亦可推知中联药业公司具有以不正当手段抢先注册中联广深公司在药品零售等服务项目上在先使用的“中联大药房”商标的意图。

值得注意的是，第1299875号“中联大药房”商标由武汉市中联药品经营部于1998年4月20日向商标局提出注册申请，并于1999年7月28日获准注册，核定使用在第35类推销（替他人）服务项目上，该商标于2006年5月7日转让给中联药业公司。中联广深公司于2001年9月29日针对第1299875号“中联大药房”商标向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会认为，第1299875号“中联大药房”商标构成对中联广深公司在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注，违反了2001年商标法第三十一条的规定，故裁定对第1299875号“中联大药房”商标予以撤销，后第582号判决对商标评审委员会作出的前述裁定予以撤销。但是，一方面，第1299875号“中联大药房”商标的申请注册情况与本案缺乏直接关联性，中联药业公司主张被异议商标是在第1299875号“中联大药房”商标基础上重新申请注册，并据此主张被异议商标的注册不构成对中联广深公司在先使用并具有一定影响商标抢注的主张，缺乏法律依据；另一方面，即使在本案中考量第1299875号“中联大药房”商标的注册情况，第582号判决之所以撤销商标评审委员会的前述裁定、并责令其重新作出裁定，是因为该裁定违反了1993年商标法第二十八条的规定，即对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定，并没有对第1299875号“中联大药房”商标是否构成抢注中联广深公司在先使用并具有一定影响商标的问题予以评判。因此，中联药业公司有关第1299875号“中联大药房”商标能够获准注册、本案被异议商标亦应当予以核准注册的主张，亦缺乏法律依据。

一审裁判结果

综上所述，被异议商标的注册构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回中联药业公司的诉讼请求。

上诉人诉称

中联药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、中联药业公司拥有“中联”企业字号及第35类服务商标的在先权利，且都远远早于中联广深公司。二、被异议商标是中联药业公司在先注册商标的扩展注册，未侵犯任何人的权益，未违背诚实信用原则，更未使用任何不正当手段抢注，理应获准注册。

商标评审委员会、中联广深公司服从原审判决。

本院查明

经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标的商标档案、商标评审委员会被诉裁定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查，2012年12月14日，商标局发出《关于做好申请注册新增零售或批发服务商标相关工作的通知》，明确《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）第十版2013修改文本将于2013年1月1日起实施。根据该版分类要求，商标局将在《类似商品和服务区分表》中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务项目，这是商标局首次受理零售或批发服务商标注册申请。

商标局编著的《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版（2018文本）》的规定，“进出口代理、拍卖、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销”属于第3503“替他人推销”类似群组，“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务”属于第3509“药品、医疗用品零售或批发服务”类似群组，上述服务分属于不同的类似群组。

以上事实，有商标局相关通知、《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版（2018文本）》等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”2013年商标法于2014年5月1日起施行，中联药业公司于2014年4月24日针对商标局不予核准注册裁定提出本案的异议复审申请，商标评审委员会于2015年7月14日作出本案被诉裁定，因此，本案的审理应当适用2013年商标法。

2013年商标法第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第三款规定：“在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第四款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”参照司法解释的上述规定，虽然对于商标注册申请的审查应当注意避免造成相关公众的混淆误认，但是对于尚未获准注册的商标，更应当顺应变化发展了的客观实际，参考最新的《类似商品和服务区分表》，在商品和服务是否类似之间作出判断，为未来的市场竞争行为提供更加清晰准确的行为指引，避免继续沿用商标申请注册之时曾经适用、但目前已经失效了的类似区分标准。

就本案而言，虽然在被异议商标申请注册之时，《类似商品和服务区分表》中并未包含第3509类似群组，“药品批发零售”等服务项目尚未纳入到该区分表中，实践中存在将上述服务项目作为第3503类似群组的“替他人推销”服务加以申请注册或给予保护，但当区分表发生变化，“药品批发零售”等服务项目已作为规范的服务项目纳入到区分表之后，前述变通性的临时做法即丧失了其存在的合理性。相关服务是否应当予以核准注册，应当根据商标注册主管机关审查时适用的《类似商品和服务区分表》作出相应的认定。本案系商标异议复审行政纠纷案件，被异议商标尚未核准注册，其是否应当核准注册，即应当按照商标评审委员会作出被诉裁定时的事实状态予以确定。

2012年12月14日，商标局发出《关于做好申请注册新增零售或批发服务商标相关工作的通知》，明确规定将于2013年1月1日起在《类似商品和服务区分表》中增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务项目。中联广深公司提交的证据亦证明，中联广深公司于2013年1月4日在第3509类似群组的药品零售或批发服务等服务项目上提出了第11988514号“中联大药房”商标的注册申请，并于2014年11月21日获准注册。上述证据证明，在商标评审委员会于2015年7月14日作出本案被诉裁定时，“药品、医疗用品零售或批发服务”已作为单独的服务项目被收录于《类似商品和服务区分表》并独立于第3503“替他人推销”类似群组。现行有效的《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版（2018文本）》也仍然将第3503“替他人推销”类似群组的“进出口代理、拍卖、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销”服务作为与第3509“药品、医疗用品零售或批发服务”类似群组“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务”不相同也不类似的服务项目予以对待。因此，商标评审委员会在被诉裁定中，仍然将中联广深公司在医药零售行业中的知名度情况作为在第3503类似群组上申请注册的本案被异议商标是否违反商标法第三十二条规定的考量因素，显然没有对上述服务项目是否类似作出清晰准确的认定，其在此基础上作出的裁定结论相应地也缺乏事实基础。同理，原审判决有关被异议商标的注册违反商标法第三十二条规定的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。

同时，“不正当手段抢先注册”是商标法第三十二条后半段有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”适用时必须具备的法律要件。最高人民法院在（2011）行提字第11号抚顺博格环保科技有限公司与商标评审委员会、营口玻璃纤维有限公司商标争议案行政判决中指出，虽然一般情况下，商标申请人明知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商誉获利的意图，但我国商标法采用“先申请原则”，在商标注册申请人并无抢占他人在先使用并有一定影响的商标商誉的恶意的情况下，不应认为该商标注册申请行为属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。根据上述案件确定的裁判规则，在他人在先使用相关商标并有一定影响的情况下，尚且要考虑商标注册申请人的主观状态，则在商标注册申请人在相关商品或服务上使用或申请涉案商标时间更早的情况下，更难以认定其商标注册申请行为具有抢占他人商标商誉的恶意，相应地也更难以认定该商标注册申请行为违反商标法第三十二条后半段的规定。

具体到本案，中联药业公司及其前身将“中联”作为商号使用的时间可以追溯到20世纪50年代，远早于中联广深公司1986年更名使用“中联”商号的时间；中联药业公司不仅在第5类药品商品上拥有相关注册商标，而且还在第35类“推销（替他人）”服务上拥有第1299875号“中联大药房”商标，该商标的申请注册日为1998年4月20日，距今已有20年之久，距被异议商标申请注册日亦有12年之久，其核准注册亦得到了本院第582号判决的司法确认，故中联药业公司于2010年提出本案被异议商标的注册申请亦难谓恶意；尤其是2013年9月26日，中联药业公司与中联广深公司就第1299875号“中联大药房”商标进行协商并形成了会议纪要，中联广深公司明确认可中联药业公司作为该商标的所有人，并在事后向中联药业公司实际支付了90万元的款项，这一事实亦应当作为判断本案被异议商标申请注册是否具有恶意的重要考量因素。

裁判结果

综合以上事实，不应认定中联药业公司申请注册本案被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。原审判决和被诉裁定的相关认定并未全面考虑商标法第三十二条的适用要件，在事实认定和法律适用方面均存在错误，本院一并予以纠正。中联药业公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院(2015)京知行初字第5038号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第48455号《关于第8293910号“中联大药房及图”商标异议复审裁定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就国药集团中联药业有限公司针对第8293910号“中联大药房及图”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长  周  波

审 判 员  俞惠斌

审 判 员  苏志甫

二〇一八年七月十三日

书 记 员  金萌萌