从“摸金校尉”案看人物角色的版权保护

熊文聪  中央民族大学法学院副教授

引 言

近来，“此间的少年”案、“武侠Q传”案、“摸金校尉”案等有关文学作品的改编、“同人”或续写纠纷均引发了法律界的高度关注和热烈讨论，这类案件的一个核心问题是——文学作品的著作权人可否单就该作品中的人物角色主张著作权？2018年4月，北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第2.5条规定，“作品标题、人物称谓一般不作为作品给予保护。”但第10.10条又规定，“人物设置、人物关系”是判断两作品是否构成实质性相似的主要考量因素之一。可见，法院也已经意识到了此问题，并试图给出一条清晰的评判标准。笔者不揣浅陋，希望通过对文艺创作理论、国外判例之比较、合同条款的解释规则、著作权保护与创作自由之关系等方面的研讨，为此提供有价值的智识贡献。

首先需要交代的是，本文所言的“人物角色”指文学作品中的人物名称、人物形象、人物性格、人物身份、人物背景或人物关系等的描写，不包括文字作品中的情节设置、场景描述、结构铺排等的描写。上述案件的共同特点是，被告仅仅使用了这些“人物角色”，而就情节设置、场景描述、结构铺排等部分而言，并不与原作构成实质性相似。因此，单纯使用文学作品中的人物角色是否侵犯原告的著作权，或者说人物角色本身是否具有可版权性，就成了一个核心焦点问题。在2017年的“武侠Q传”案中，一审法院以“本案中，两原告明确，其并未就单部小说中的某一单独情节、人物名称等单独主张权利，两原告认为，三被告侵犯的是整部小说的独创性表达”[1]这一表述巧妙地回避了此问题，或者说并没有认识到小说中的人物、情节描写与整部小说之间的有机联系。

而在同一年的“摸金校尉”案中，一审法院则正面回答了这一问题：“涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。”[2]可见，法院并不否定人物角色的可版权性，并给出了较为明确的判断标准。但令人费解的是，该判决接下来的表述却并没有依照其指明的判断标准来评价涉案作品人物角色的可版权性，而是话锋一转，认为判断人物角色是否受著作权保护，要看被控侵权作品的故事内容或情节组合与原作品的故事内容或情节组合相比，是否相同或相似，或是否存在延续关系。如果前述要素不存在相同或相似，或不存在延续关系，则即使使用了相同的人物角色，也不构成侵权：“离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，原告关于被告实施著作权侵权行为的主张，本院不予支持。”[3]这种论证逻辑显然是站不住脚的。这就好比说，法院首先认为判断甲篮子里的鸡蛋是不是坏了，要拿出来观察检测一下，但接着又说，因为篮子里鸡蛋数量并不高，且甲篮子里的鸭蛋、鹅蛋与乙篮子里的鸭蛋、鹅蛋不相同或不相似，也不是同一只鸭或同一只鹅产的，所以甲篮子里的鸡蛋没坏。该判定落入了“原告表达在被控侵权作品中所占比例高低”的窠臼，明显背离了著作权法的基本原理。崔国斌教授在其《著作权法：原理与案例》一书中明确指出：“在判断侵权时，对比的范围是涉嫌抄袭的部分，而不是对包含非侵权部分的两个作品进行整体上的对比。”[4]在1936年的Sheldon案中，美国著名的Hand法官强调：“剽窃者并不能通过证明自己作品中存在多少非抄袭内容的方式来摆脱抄袭责任。”[5]这成为了后续案例在做侵权比对时的指导性准则。管见认为，回答文学作品的人物角色可否受著作权保护，依然需要回到文艺创作理论这一基本事实上来，依然需要回到著作权法的基本理论和正当性上来考察。

一、文艺创作理论

文艺创作理论通说认为，有故事情节的文学艺术作品（以小说为代表），人物塑造是最核心最首要的部分。“文学是对社会生活的反映，小说的功能就是通过对人物的塑造来反映现实生活的。”[6]作家高尔基指出：“文学就是用语言来创作形象、典型和性格”。[7]李保均教授则进一步强调：“作品思想能否深刻地体现在人物性格中，人物性格能否可信地站立起来，有没有思想力量和感染力，都与刻画人物的语言有密切关系；而其中，人物语言的个性化，则是重要的一环。文学是人物语言描写的艺术。文学作品的文学性和艺术性，是靠人物塑造和塑造人物的个性化语言完成的。”[8]小说的核心要素是人物，人的情感、人的活动等都是小说要着力刻画的重点。诗和散文对于写人并没有强制要求，而小说必须以写人为第一要务。正如老舍在《怎样写小说》中所言：“写一篇小说，假如写者不善描写风景，就满可以不写风景，不长于写对话，就满可以少写对话；可是人物是必不可缺少的，没有人便没有事，也就没有了小说。创造人物是小说家的第一项任务。把一件复杂热闹的事写得很清楚，而没有创造出人来，那至多也不过是一篇优秀的报告，并不能成为小说。”[9]

一般意义上的小说要具备人物、情节和环境三种要素。其中人物是最主要的，是小说的主导，其余部分诸如环境、情节之类，都是由人物派生的。比如环境，是人物生活的环境（包括社会环境和自然环境）；情节，是人物的活动或行为；至于作者在小说中所生发的抒情或议论，也要依附于人物，不能和人物剥离开来。从这个意义上说，小说可谓是一种以叙述人物及人物的活动为中心的叙事艺术。[10]英国著名文学家爱德华·摩根·福斯特在《小说面面观》一书中指出，小说处理的故事无一例外的，而且首要的都是关于人的故事。因而，人物描写成了小说写作的中心。而小说家在小说中使用不同类型的人物，是写作时使用的基本方法。英国文艺评价家珀西•卢伯克也强调，情景式展示是作者从小说人物的叙事感知中呈现其当下或曾经所处场景中的事件，读者能从该人物的主观视角感知现实场景中正在发生的客观事件，如同用画家的眼镜观赏绘画作品一样。[11]在陈鸣教授看来，作者用小说场景中某个人物的主观感知来描绘场景。因此，被描绘的小说场景已不是纯客观的场景，场景中的人物、事情和器物、景观等都被投射了该人物的意识和情感。[12]文艺创作理论中有关“人物描写”之重要性的表述举不胜举，归根结底，人物角色（特别是主要人物角色）是文学作品的核心，其他要素（诸如环境、场景、事件、情节等等）都是为了烘托人物角色、塑造人物角色这一根本目的而存在的，因此，文学作品中的主要人物角色凝聚、承载着整个文学作品之核心内容，其与情节设置、场景安排乃至整个文学作品之间，不是平面化的组成元素与被组成整体的关系，而是能指与所指式的相互映照、你中有我我中有你的投射关系，用一张图像表示即为：

由此可见，不能因为被告仅仅使用了原告作品中的若干人物角色，且这些人物角色用词较短就认定其没有独创性。实际上，主要人物角色的描写，即使其看似用字较少，但其内涵却相当丰富，其与整部作品的环境设置、情节发展是紧密结合在一起的，如《红楼梦》中的“林黛玉”这一角色，正因其聪慧过人又生性多疑，正因其家道败落、身患陈疾却又与其表兄贾宝玉的恋爱关系，很大程度上决定了整个故事的走向与结局。一看到“林黛玉”三个字，读者在其脑海里不仅会浮现出一个惟妙惟肖的具体形象，还会联想起《红楼梦》中围绕林黛玉这一角色而展开的故事情节乃至于整部作品。笔者非常赞同2006年“庄羽诉郭敬明”案中二审法院的主张，即“一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些‘人物’以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。” [13]但很遗憾的是，这种符合文艺创作理论的司法见解并没有在后续裁判中得以延续，相反，法院似乎越来越走向一种简单化、平面化的观念，即文学作品中的人物角色，和情节设置、场景描述、结构铺排等元素一样，仅仅是组成整个文学作品的一部分，且各自独立存在、互不相关，甚至因其看似用字较少，更被视为是缺乏独创性的、不那么举足轻重的部分，同样用一张图像表示即为：

在这种观念指引下，得出单纯的人物角色（无论是人物名称、人物设置还是人物关系）缺乏独创性，被告使用看似字数较少的人物角色而没有使用字数较多的场景描述、情节设置、结构铺排并不侵犯文学作品整体的著作权，就成为顺理成章的事。与此对应的，其他国家或地区的司法审判，是否也秉持同样的“作品观”，就非常值得研究和比较。

二、域外判例梳理

实际上，国际上也没有用著作权单独保护文学作品中的人物角色的立法例。例如美国，其1976年施行至今的《版权法》并没有将人物角色列举为版权保护的客体，司法实践也通常是考量原告主张保护的人物角色是否属于整个文学作品的主要元素乃至核心部分，接着评判被控侵权表达是否与其构成“实质性相似”。该分析路径自1930年的“Nichols”案[14]发生了显著的改变。美国联邦第二上诉巡回法院的Hand法官在此案判决书中指出，文学作品中的人物角色可以在整个作品之外单独受到版权保护，前提是该人物角色被独特地描述（distinctively delineated）。人物角色描写得越简单，越不具有可版权性，这是作者因对其刻画太没有特色而必须承担的一种惩罚。[15]自此以后，“被独特描述”测试法就成为美国法院审理作品人物角色是否受版权保护的一项主流的评判原则，特别是在被控侵权表达与主张受保护作品的整体上并不存在实质性相似或简单的逐字抄袭的场合之下。然而到了1954年，美国联邦第九上诉巡回法院在“马耳他之鹰”案[16]中创造出了另一个测试法——角色即故事（story being told）。在该案中，作者Dashiell Hammett在将其创作的侦探小说《马耳他之鹰》的相关版权转让给华纳兄弟影业公司之后，又围绕《马耳他之鹰》的主角Sam Spade创作了一部新作品，并将其电台播放和摄制电影的权利许可给了被告哥伦比亚广播公司。原告华纳兄弟影业公司诉称其受让的《马耳他之鹰》作品版权包括使用该小说中人物角色的权利，而其与作者之间签订的转让协议中并未明确提及人物角色的使用权是否也同时转让。第九巡回上诉法院在判决书中指明，如果人物角色还只是作者用来讲述整个故事的棋子（chessman）或工具（vehicles），还不足以构成被叙述的故事本身，则不能获得单独的版权保护。[17]

智力符号受著作权保护的一个最核心要件就是独创性。[18]不难看出，“角色即故事”测试法无论是在创作的高度要求上，还是在表达的幅度要求上，都明显高于“被独特描述”测试法，以至遭到来自法院和学界的普遍批评，被认为几乎彻底否定了人物角色受版权保护的可能性。[19]美国著名的版权法学者Nimmer教授就指出，几乎没有哪个人物角色能够达到这一个高度，即反映或构成整个故事。[20]也正因有了这些质疑和批评，“马耳他之鹰”案创立的原则被逐渐否弃。第九巡回上诉法院首先是在1978年的“Air Pirates”案中将“角色即故事”测试法限缩于文学作品，而不适用于视觉化的卡通角色，后来又在1988年的“Olson”案[21]中否定了“角色即故事”测试法，并最终在2015年的“蝙蝠车”案[22]中被彻底抛弃。值得一提的是，无论是“被独特描述测试法”、“角色即故事测试法”抑或后来发展出来的“三部分测试法（a three-part test）”等用语，都是学术界对美国联邦各个区及上诉法院相关典型判例的总结和归纳，而联邦最高法院目前并没有通过某个判例统一这些左右摇摆不定的测试法，也即并没有就判断人物角色的“独创性”程度树立一刀切的固定标准。

三、两案差异比照

很明显，“摸金校尉”案一审裁判借鉴了前述美国判例发展出来了两种测试法，并将其“巧妙地”协调在一起：“文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。”但是，“摸金校尉”案能否直接袭用“马耳他之鹰”案的裁判原则是存疑的。

第一，所处时空背景不同。“马耳他之鹰”案发生在上世纪三四十年代，小说作家和优秀作品普遍稀缺，作品的推广传播手段也非常有限，作家很难靠再创作出一部崭新作品而维系其名声。为了鼓励作家创作出更多满足公众需求的作品，一定程度的续写（沿用以往作品中的角色、情节等）是被容忍的。相反，“摸金校尉”案发生在文化市场饱和的当今社会，在信息和互联网技术的推波助澜下，作品很容易成为快消品，商业价值非常短暂，而作家获取新信息创作新作品的可能性大大增加，并可以借助媒体迅速出名，故此时加强著作权保护、遏制不公平竞争便水到渠成地成为当代的价值底色。

第二，两案相关合同内容也有天壤之别。《马耳他之鹰》的小说作者Hammett与华纳兄弟影业公司之间签订的协议仅涉及文学作品的广播权和电影摄制权，而没有约定整部小说（包括其中的人物角色）著作权的转让或独家许可。这也就意味着作者Hammett至少以文字形式对原作进行改编、续写是不侵犯华纳兄弟影业公司基于合同而获得的权利的。相反，作家张牧野是将《鬼吹灯》系列小说的著作财产权（包括复制权、发行权、改编权、摄制权及信息网络传播权等在内）全部转让给了上海玄霆公司。

第三，原作与新作出现的时间间隔差距明显。《马耳他之鹰》的小说作者是在与华纳兄弟影业公司签订版权协议很多年之后才出版了新作品（对此，华纳兄弟影业公司未曾提出过异议）并陆续在广播电台中放送，几乎谈不上对原作的市场影响。相反，作家张牧野出版的续写作品《摸金校尉》则紧随根据《鬼吹灯》系列小说改编的电影《寻龙诀》热映之后，并迅速被改编成电影即将上映，与原作构成直接正面的竞争。

第四，诚如前文所述，“角色即故事”测试法仅仅是美国联邦第九巡回上诉法院在“马耳他之鹰”案中创设的裁判原则，并逐渐被弃而不用，更谈不上对其他区的联邦法院有什么约束力。不仅如此，经笔者梳理发现，美国法院历史上围绕“人物角色”可否受版权保护这一问题，除了六七十年前的“Nichols”案和“马耳他之鹰”案予以否定回答外，之后几乎所有的重要判例都提供了保护，且无论采用什么样的测试法。[23]

第五，退一万步讲，即使这些“舶来的测试法”有一定的参考价值，审理“摸金校尉”案的法官也应当考察本案所涉原作中的人物形象等要素（也即被告在其续作中使用的）是否在原作中得到了充分且独特的描述，或者说是否已经反映或构成了原作故事内容本身，从而判定其是否可获得著作权保护。但令人非常费解的是，一审裁判并没有遵循前述两种测试法的内涵与思路继续走下去，而是另辟蹊径，使用了一种早就被司法界和学术界否定和抛弃的做法——“原告表达在被控侵权作品中所占比例高低”测试法。显然，一审法院使了一个“狸猫换太子”式的技法，将本应是“原作的故事情节”偷换为“被控侵权作品的故事情节”，从而得出了一个完全背离事实和法理的结论。实际上，无论是“被独特描述”测试法还是“角色即故事”测试法，其考察的视域都是且只能是原作的故事情节内容，而不可能是被控侵权作品。

笔者进一步认为，人物角色之所以能够获得著作权保护，关键还是由文艺创作规律这一基本事实决定的。诚如前文所言，人物角色是文学作品的核心与皈依，人物角色（特别是主要人物角色）与情节设置、场景描述乃至故事结构之间并不是平面化的组合关系，而是相互映射、不可分离的有机整体。因此，我们应当坚持“作品整体观”，当文学作品受保护时，必然也就保护了其中的最核心要素——主要人物角色；同理，保护主要人物角色，实际上就是对整个文学作品的保护。主要人物角色的描写与营造，通常是一部文学作品最重要也最实质的部分，被告未经许可使用了一部作品中最重要最实质的部分，侵权是无疑的，除非有合理使用等法定的抗辩事由。这里需要特别注意的是，在进行“实质性相似”判断时，不能拿整个被控侵权作品（包括人物角色、情节设置、场景描述、结构铺排等）与原作进行整体上的比对，更不应该考虑原作中被使用的人物角色等要素在被控侵权作品中的所占比例，而是要考察被控侵权部分是否与原作中相应内容构成实质性相似，且该内容是否属于原作的关键性、实质性部分。这两个考察环节可以来回穿梭进行，且绝不能简化为单纯的字数篇幅之多少或表现形式之差异（如被告将文字作品改编为戏剧或电影作品），而应该结合前述文艺创作理论、“作品整体论”、相关读者的理解与认知乃至被告抄袭模仿的主观意图等因素或原则进行综合的评判。当然，如果被告只是使用了原作中的人物名称或其他非常简短的非实质元素，且不是在智力表达层面的复制剽窃，而是在商业标识层面想搭这些元素知名度的便车（如将“孔乙己”作为饭馆的字号），则并不需要启动侵犯著作权的审查程序，而只需要寻求反不正当竞争法的救济即可。

四、合同解释规则

“摸金校尉”案还涉及合同条款的解释问题。2007年1月，上海玄霆公司与张牧野就小说《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》，张牧野将上述小说著作财产权全部转让给上海玄霆公司。双方在《鬼吹灯Ⅱ》协议书第4.1.3条中约定，上海玄霆公司有权按照自己的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等（包括但不限于以协议作品的标题、主要章节的标题、主要人物的背景资料进行再创作等）。同时第4.2.5条约定，“在本协议有效期内及协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题”。不难看出，此条款语言表达不通顺，这就引发了张牧野在转让《鬼吹灯》系列小说著作权的同时，是否也同时转让了作品中人物角色的著作权之疑问。

对此，一审法院认为：“原告作为受让合同权利的一方当事人，较被告张牧野而言，具有更为丰富的版权运营经验。而允许作者使用自己作品中的人物等相关要素创作系列故事，符合著作权法鼓励文学艺术作品创作的宗旨，有利于增进广大读者福祉。在此情形之下，对本案合同条款的解释应首先基于严格的字面解释，任何超越上述合同约定内容的扩大解释必须具有充分的依据。否则，将会不正当地剥夺作者使用其原有作品中主要人物等要素继续创作作品的权利，从而损害作者的正当合法权益，影响社会公众整体利益。据此，从上述约定内容来看，可以得出以下几点结论：1、双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益；2、被告张牧野许可原告可以按照原告自己的安排和市场的需要对《鬼吹灯Ⅱ》作品进行再创作、开发外围产品等，该许可只是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；3、尽管第4.2.5条的约定存在不明确之处，且存在语病，但可以明确的是，该约定并未排除被告张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。”对此，管见认为至少存在三点值得商榷之处：

首先，当合同条款不明晰，存在多种可能含义时，也就意味着字面解释的失败。此时，理应适用体系解释、历史解释、目的解释等方法，而不是仍然抱残守缺。结合协议书上下文不难得出，张牧野已经将《鬼吹灯》系列作品的所有著作财产权全部转让给了上海玄霆公司，故问题就自然转换为：张牧野在转让作品整体全部著作财产权之后，是否依然控制这些作品中所谓“构成要素”（包括人物角色、情节设置、场景描述、结构铺排等）的著作权？抑或说上海玄霆公司若想使用这些作品“构成要素”，需要再单独获得授权乃至受让这些权利吗？

其次，的确，《鬼吹灯Ⅱ》协议书第4.1.3条约定了：“上海玄霆公司有权按照自己的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等（包括但不限于以协议作品的标题、主要章节的标题、主要人物的背景资料进行再创作等）”。这是不是就作品“构成要素”的再授权条款，且如一审法院所言，“该许可只是普通许可”？对此，笔者的回答是否定的。这是因为：如果是就作品“构成要素”的再授权条款，就应当详细列明到底包含哪些作品的“构成要素”，而本协议条款仅仅提及了作品标题、主要章节标题、主要人物的背景资料这三项。稍微有些著作权法常识的人都知道，作品标题、章节标题都很难具有可版权性，任何人都可以自由免费使用，故原被告双方签订这样的条款毫无法律意义，顶多只是受让方强调自己有权使用作品及其元素而已。同理，主要人物的“背景资料”相比主要人物的“表达本身”，可版权性更弱，如果合同双方真的有意单独就作品“构成要素”进行授权或转让，就不会忽略“人物角色”、“情节设置”、“场景描述”等这些重要内容。相反，该协议条款仅载明上海玄霆公司有权对“该作品”进行再创作、开发外围产品，言外之意，合同双方并不认为使用作品“构成要素”需要在“作品”之外单独进行授权或转让。

最后也是最关键的，原被告双方并没有就所谓的作品“构成要素”达成单独的授权或转让协议，并不是双方的无心疏忽，而是认为这么做毫无必要。根据《合同法》第61条和第62条，当合同条款存在歧义，当事人不能达成补充协议时，应当按照交易习惯和有利于实现合同目的原则确定。任何作品都是由许多元素或要素构成的，如果使用每一个元素或要素都需要在作品著作权合同之外进行单独地授权或转让，则如此高的交易成本是任何人都无法承担的，很难想象文化市场上存在这样的交易习惯。同时也不难想象，如果受让人获得了作品整体的著作权，却因为没有获得作品中的每个元素或要素的授权而不能使用这些元素或要素，也就相当于不能使用作品本身，那这样的著作权转让协议又有何意义呢？另一方面，结合前述文艺创作理论与“作品整体观”，作品中的人物描写、情节设置、场景安排与作品之间是你中有我、我中有你的相互映射关系，难以分割，无法想象作者或著作权人在转让了作品整体著作权之后，手中仍然握有作品中每个元素或要素的著作权，并以此为手段来要挟作品受让人，与其争利。因此，不论转让协议中有没有附带作品“构成要素”的授权或转让条款，这样的条款皆因与著作权法原理和实践常识相抵触而无效。退一万步说，“摸金校尉”案一审判决一方面认为使用作品中的主要人物等要素需要单独获得授权，另一方面又自相矛盾地认为涉案作品的主要人物要素不受著作权保护，实在难以让人信服。

五、续写与创作自由

据了解，在“摸金校尉”案发生之时，作者张牧野（笔名“天下霸唱”）曾写信给北京市版权局咨询有关著作权转让合同的政策法规问题，北京市版权局对此作了较为详细的解答，并将回信公之于众。在此回信中，北京市版权局认为:“著作权法的宗旨是鼓励优秀作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。对于同一事件、同一题材甚至同一主张进行不同角度的阐释、说明、解读、创作，是文艺创作领域的一种常见现象，恰恰体现了文艺创作‘百花齐放、百家争鸣’的特点，我国著作权法与世界各国著作权法一样，对此持鼓励和开放态度，从未对作品创作的题材进行限制……退一步讲，即便作者与他人签订协议时约定了，不得对某一类他人已经创作过的题材进行创作，该种约定也是非法的和无效的，不能构成限制作者创作的理由……沿用已有作品中主人公姓名进行新的创作，属于文学创作领域的一种现象，古今中外都有这种作品创作形式，其中不乏经典优秀文学作品。从著作权法上讲，无论这一主人公是历史人物还是作者虚构的，单纯的姓名都不受著作权法保护。具体而言，天下霸唱曾经创作过以‘胡八一’为主人公的文学作品。其他人受到该作品的启发，也创作了一部以‘胡八一’为主人公的文学作品，只要新的作品没有抄袭、剽窃或者歪曲、篡改原作品，就没有侵犯原作品的著作权。如果新的作品具有较高的文学价值，能够为广大读者带来更好的文学体验，恰恰是文学创作传承、发扬的具体表现，应当予以鼓励而不是限制。同样，天下霸唱也有权使用‘胡八一’作为主人公名字继续创作作品。”管见认为，这种说法是值得商榷的。

首先，本案已经进入司法审判程序，作为公权力的政府机关，不宜就一项民事纠纷发表倾向性的观点或意见。如果说作为被告一方的张牧野当时没有向北京市版权局披露相关诉讼状况，北京市版权局在不知情的情况下回复群众来信还情有可原的话，倘若其已经知晓这些细节，并有意将其观点公开，则这种间接干预司法审判的行为不应得到支持。

其次，该群众回信看似只是就《著作权法》相关政策规则的一般性解读，但却显然针对具体个案，并给出了非常明确的倾向性意见，故已经远远超出了其初衷与能指。退一步讲，北京市版权局的这封回信也不能视为是民事诉讼证明材料中常见的专家意见。因为专家意见只是相关领域的专家学者针对某一案件事实问题的专业解读、鉴定或评估，仅仅代表出具这份证明材料的专家的个人观点或意见。而北京市版权局的回信并不代表实际撰写人的个人观点，而是代表具有高度威信和公共利益的行政机关的意见，且应当是针对法律问题的一般性评析，这和专家意见有着本质的区别。

再次，这封回信片面解读了著作权法的立法目的、价值取向和法条内涵。的确，著作权法的宗旨是鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣，但著作权法实现该宗旨的首要路径却恰恰是赋予个体排他性的所有权（包括作者人格权和著作财产权），以物质回报而不是以可以免费自由使用在先作品的方式来鼓励作品的生产与文化的繁荣，并维护公平有序的竞争环境。作者在创作完成一部作品后，在没有发生著作财产权的转让或独占许可的情形下，作者当然可以免费自由利用原作中的表达不断进行后续创作（当然，这么做作者要考虑其是否会被读者视为江郎才尽，从而逐渐被市场所淘汰）。但一旦发生著作财产权的转移，包括原作者在内的任何个人或单位都必须尊重著作财产权，如果再以创作自由之名行侵权之实，则必然践踏著作权法的初衷与宗旨，走向制度的反面。同时，赋予个体排他性的著作权，也不会阻碍他人的创作自由，这不仅是因为立法者早就通过有限保护期、合理使用、法定许可等制度安排为创作自由留出了很大的空间，更是因为著作权本身就是一个有关作品的许可使用机制，使用者只要支付相应的对价，就可以使用、改编原作，且作品也不可能成为绕不过去的固定标准，故不必担心原作者或权利人会漫天要价、滥用市场支配地位。

最后，这封回信避实击虚、轻描淡写，有意拣选了一些对咨询人（原作者）有利但并非本案核心焦点问题予以回复，将复杂的案情简单化，从而给人以原作者及其他被告完全站在行为正当面的印象。的确，依据独创性、思想/表达二分法等著作权法原理，单纯的作品标题、题材类型以及主人公的姓名，难以达到著作权保护的门槛高度（当然，这并不排除作品标题及主要角色名称寻求反不正当竞争法的救济），作者的署名权也不会随着著作财产权的转让而自动转移或消灭，但本案的关键问题是，张牧野在后续作品《摸金校尉》中有意强化其与之前创作的《鬼吹灯》系列小说的联系，并不是单纯使用相同的题材或个别的角色名称，其主要人物老胡（或胡爷）、Shirley杨和胖子的人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子完全一致。同时，《鬼吹灯》系列小说中的主要人物均佩戴盗墓者的护身符“摸金符”，其在每本书中进行盗墓探险时均遵循以下盗墓规矩及禁忌手法：在盗墓前运用摸金倒斗指南“十六字阴阳风水秘术”，使用“寻龙诀和分金定穴”的探墓方法，并遵循“鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死”的禁忌规矩。其将在盗墓探险时碰到的僵尸称之为“粽子”，但可使用黑驴蹄子对付“粽子”。被控侵权图书《摸金校尉》的主要人物亦佩戴“摸金符”,其在盗墓探险过程中遵循的盗墓规矩及禁忌手法与《鬼吹灯》系列小说基本一致，只是将摸金倒斗指南称为“十六字风水阴阳秘术”。对这种换汤不换药乃至毫无掩饰的抄袭模仿的法律定性，在北京市版权局的回信中难觅其踪。

关于“续写”，需要首先澄清一个概念，即它不是著作权法领域的专业法律词汇，而仅仅是一个日常生活中的描述性语言，指利用原有作品中的表达进行再创作。正因为它不是一个法律概念，缺乏明确的内涵所指或构成要件，所以对于“续写”的法律定性，需要识别和区分不同情况个案判断。一般而言，续写通常要使用原作的实质性、关键性表达，故会牵涉著作权法中的复制权、改编权（演绎权）乃至修改权及保护作品完整权等权利。因此，在未经原作者或著作权人同意的情形下，续写者会面临侵权风险，除非存在合理使用等法定的抗辩事由。我国《著作权法》第22条以穷尽性列举的方式给出了较为清晰的合理使用之边界。与续写相关的，恐怕只有其第一款第（一）项和第（二）项，即（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。而就“摸金校尉”案的具体事实而言，张牧野在《鬼吹灯》系列小说创作完成并转让其著作财产权之后，又使用原作中的实质性表达创作了新作品，并以商业营利为目的许可他人使用、改编、摄制、传播该作品从而获取物质回报，显然不是纯粹的个人学习、研究或欣赏，更不是为了介绍、评论某一作品或说明某一问题而适当引用已经发表的作品，故不属于法定主义视域下的合理使用。张牧野创作并传播《摸金校尉》等续写作品，完全可以做到事先征得“鬼吹灯”系列小说著作权人的同意，达成改编或使用协议，并不存在交易成本过高之情形。不仅如此，《摸金校尉》也不是对原作的戏仿、评论或关涉重大的社会公共利益，故也不属于弹性主义视域下的合理使用。退一万步讲，虽然张牧野主张当时签订《鬼吹灯》系列小说著作财产权转让合同时缺乏谈判经验或法律知识，导致其丧失该作品商业化后的潜在收益，但上海玄霆公司对此作品的投资开发、演绎改编及宣传推广也大大提高了张牧野的知名度，无疑为其今后创作增加了美誉度（事实也的确如此），故其以一部存在大量雷同的新作品来抢夺或替代原作品的市场，不仅背离了“契约即法律”、合同必须遵守的诚实信用原则，也将破坏整个著作权法的价值基石！

结  语

综上所述，“摸金校尉”案看上去带来了人物角色是否具有可版权性、独创性的判断标准、合同条款如何解释、续写是否构成合理使用、如何划定著作权保护与鼓励创作自由之间的界线等一系列新问题，但仔细推敲和思考会发现，这些困扰仍然源于我们对著作权法的基本理论和价值取向缺乏更为深切的洞察与把握，更缺乏对于文艺创作理论及作品整体观的科学认知与了解。一个具有独创性的作品可以获得保护，那为什么同样是经过深思熟虑、精心塑造的人物角色却不能获得保护呢？因此，当我们追本溯源，回归到事物的本质及其原理时，会发现很多问题会迎刃而解，并为未来类似案件的处理树立标杆。

[1] 北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决书。

[2] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第838号民事判决书。

[3] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第838号民事判决书。

[4] 崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第668页。

[5] Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49, 56(2d. Cir.), cert. denied, 298 U.S. 669 (1936).

[6] 毛克强、袁平：《小说人格塑造与人格批评路径研究》，北京师范大学出版社2015年版，第2页。

[7] 高尔基：《文学论文选》，人民文学出版社1958年版，第294页。

[8] 李保均：《相似论的文学实证及研究》，四川大学出版社2016年版，第279页。

[9] 雨辰编著：《小说与写作》，新疆美术摄影出版社2015年版，第4-5页。

[10] 引文同上，第3-4页。

[11] [英]珀西•卢伯克：《小说的技巧》，载《小说美学经典三种》，上海文艺出版社1990年版，第45-52页。

[12] 陈鸣：《小说创作技能拓展》，中国人民大学出版社2016年版，第5页。

[13] 北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号民事判决书。

[14] Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930).

[15] Nichols, 45 F.2d at 121.

[16] Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broad. Sys., Inc., 216 F.2d 945, 949 (9th Cir. 1954).

[17] Warner Bros. Pictures, 216 F.2d at 950.

[18] 参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，载《交大法学》2015年第4期。

[19] See Joshua Saval, Copyrights, Trademarks, and Terminations: How Limiting Comic Book Characters in the Film Industry

Reflects on Future Intellectual Property Issues for Character Law, 9FIU L. Rev.405 (2014).

[20] See Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright §2.12 (Matthew Bender & Co. ed. 2009).

[21] Olson v. National Broadcasting Co., 855 F.2d 1446, 1452 and n. 7 (9th Cir.1988)

[22] DC Comics v. Towle, 802 F.3d 1012 (2015).

[23] 参见王燃：《美国版权法中的角色保护及其启示》，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2018年第2期。