互联网不正当竞争行为的判断逻辑

作者:柳佳 杭州互联网法院

案情

原告：优酷信息技术（北京）有限公司（下称优酷公司）

被告：杭州硕文软件有限公司（下称硕文公司）

原告优酷公司提交证据证明被告硕文公司开发并向互联网用户提供“乐网-广告拦截，视频广告过滤、应用、网页广告屏蔽神器”App（以下简称乐网软件），且引诱用户安装。用户使用该软件可以跳过优酷视频前广告，损害了优酷公司的合法权益。故优酷公司提起诉讼，请求判令硕文公司立即停止向互联网用户提供及运营乐网软件，赔偿经济损失及合理费用共计106万元。被告硕文公司答辩称：1.优酷公司与硕文公司之间不存在竞争关系；2.屏蔽广告行为使得广告主花费的单位广告成本降低，而广告效果更好，且有利于消费者利益；3.优酷公司的“免费视频+广告”的商业模式没有可受保护的法益，互联网广告商业模式不属于反不正当竞争法保护的客体；4.硕文公司发布乐网软件系技术中立，硕文公司无法干预用户安装软件。

审理

杭州铁路运输法院经审理后认为：硕文公司研发并提供具有屏蔽视频贴片广告功能的乐网软件，明确宣传该软件“能拦截主流视频App的视频广告，优酷、腾讯、乐视、搜狐等”，这表明硕文公司知道或应当知道其用户安装乐网软件后势必会屏蔽优酷视频贴片广告，最终导致优酷公司广告投放的预期效果以及广告收益受到了实际损害，从而降低优酷公司对潜在广告投放商的吸引力。硕文公司主观上具有通过乐网软件屏蔽优酷视频广告的故意，客观上损害了本应属于优酷公司基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了优酷公司正常的经营活动。该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

综上，法院判决如下：1.被告立即停止针对原告的涉案不正当竞争行为，即停止通过乐网软件屏蔽优酷视频播放页面中出现的片头广告的行为；2.被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币32万元。3.驳回原告其他诉讼请求。

一审宣判后，被告硕文公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

评析

本案是浙江省首例利用软件拦截视频广告纠纷案，同时法院首次明确将广告屏蔽软件开发者认定为直接侵权人。本文认为，一般情况，互联网不正当竞争行为的判断需要从以下几方面出发：一、双方是否具有竞争关系；二、原告享有的权益是否属于反不正当竞争法保护的权益；三、被告的行为是否给原告的合法利益造成损失，其抗辩理由是否成立，包括被告的行为是否出于公益目的及技术中立。本案涉及到屏蔽互联网视频广告行为的判断，应当重点考量互联网视频经营者基于“免费视频+广告”模式产生的经营利益是否系反不正当竞争法保护的利益、屏蔽广告者的行为是否给视频经营者带来损害，尤其判断该种损害系市场竞争自然属性使然还是超越了正当竞争边界。北京市朝阳区人民法院审理的“腾讯诉世纪星辉”案、广州市黄埔区人民法院审理的“快乐阳光诉广州唯思”案，法院作出支持屏蔽广告者的判决[1]，这两案中屏蔽广告行为的客观表现与本案略有不同，更大的差异是市场竞争自由与法律干预的思维较量。但是笔者认为对屏蔽视频广告者的侵权认定是我国符合我国国情的理性选择。目前国内视频网站以“免费视频+广告”为主要模式的情况下，法院如果通过个案承认屏蔽视频广告合法性可能颠覆一种商业模式。国外的有关判例基于国外关于互联网不正当竞争法律的规定以及不同于中国广告模式的他国国情，比如较为完善的白名单机制。这样的借鉴过程是渐进的，我们应当更加注重引导视频行业内部竞争，例如缩短广告时间、提高内容创意，使互联网视频行业在竞争中不断提升品牌的认知度、美誉度。

一、交易机会为竞争关系的判断要点

新修订的反不正当竞争法第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。

即使考量竞争关系，交易机会应当作为核心判断要点。互联网市场中的竞争由传统市场中的“利润竞争”向“注意力竞争”转变。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的商业交易机会，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。本案中，使用乐网软件的用户与优酷视频用户群体均为对网络视频具有一定需求的网络用户，硕文公司因吸引与观看优酷视频相重合的用户使用乐网软件而获得利益。纵使硕文公司称乐网软件不产生任何收益，然而网络市场上提供的许多免费服务是在双边市场上出售互补的产品，他们增加市场一边的需求而补贴另一边的需求，免费屏蔽软件不可能长期提供免费服务。基于互联网是“眼球经济”的特点，互联网服务运营者在市场立足、获取市场竞争优势的关键在于锁定用户的深度与广度。因此硕文公司的行为事实上已经扩张了乐网软件的市场，故二者具有反不正当竞争法规制的竞争关系。

二、基于商业模式产生的正当利益应受保护

商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。本案中涉及的“免费视频+广告”模式是我国现阶段视频行业普遍的经营模式，那么基于这种商业模式产生的利益是否受到反不正当竞争法的保护在司法实践中存在争议。

在“腾讯诉世纪星辉案”一案中，法官认为要给予市场最大的竞争环境。市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务。只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。也有学者认为更多地让市场自行解决自身的问题，才是市场和竞争的正常生态。[2]当然，“腾讯诉世纪星辉”与本案在客观上存在不同情形，世界之窗浏览器“设置”中有“强力拦截页面广告”选项和“不过滤任何广告”选项，且默认选项为“仅拦截弹出窗口”，被告没有刻意宣传、引导用户使用。而在本案中，被告明确宣传乐网软件“能拦截主流视频App的视频广告，优酷、腾讯等”，通过步骤引导用户进行设置屏蔽广告，并在首页显示当日屏蔽内容。在德国，Eyeo公司作为中立第三方设定了允许Adblock Plus插件显示网页广告的名单，只有达到该组织对网页广告要求的“可接受广告”并且交费后才能进入该白名单。2018年4月，德国联邦法院宣布在现有德国法律体系下，Adblock Plus的做法“并不构成侵略性的商业行为”。而Eyeo公司也不会干扰媒体行业的自由。[3]

笔者认为不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内，应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益，应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果。视频内容行业主要盈利模式是广告收入、内容付费、版权分销等，在我国2012年至2018年在线视频行业各业务营收占比中，广告收入在当年的收入比例中占据一半的地位，其中视频贴片广告的市场份额从2015年至2017年基本在13%左右，广告仍然是视频行业盈利增长的重要引擎。[4] 笔者搜索了目前几大视频网站的视频广告报价，[5]现阶段视频网站贴片广告收费的模式仍然是CPM，即广告条每显示 1000 次（印象）的费用。该种定价模式下，衡量广告效果的关键是载有网络广告的网页被浏览的次数，无需关注广告本身被关注的程度。广告投放者的付费与浏览人数直接挂钩，如果视频广告被拦截，浏览人数下降的结果就是使视频网站经营者的广告收入减少，进而损害视频网站合法的商业利益。从竞争后果来看，如果认可屏蔽视频广告行为的合法性，屏蔽视频广告者通过代价极小的技术手段直接摧毁这一商业模式，视频网站在缺乏资金支持的情况下难以通过提质优服务来与之抗衡，在没有更成熟的经营模式前，极有可能通过技术手段进行反制，从而陷入屏蔽视频广告者破解、视频网站经营者反制的恶性循环。更新经营模式是市场竞争的常态，但是在没有技术进步和更加优越的正当竞争的商业模式产生之前，我国视频广告领域缺乏成熟的白名单机制以及相关的配套法律法规，认可屏蔽视频广告行为合法性欠缺现实土壤，“免费视频+广告”商业模式背后的合法经营利益应当受到法律的保护。

本案中，优酷公司的“免费视频+广告”的商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，优酷公司据此获得的商业利益应当受到法律的保护，属于具有可诉性的利益。固然互联网经济中新旧商业模式的更替是自由竞争的必然，变换广告方式、更加迎合用户所需求的模式也是发展趋势，但这并不能赋予在自由竞争中侵犯他人合法权益的正当性。

三、互联网竞争者主观意图的考察

互联网边界模糊，假使要求互联网竞争者穷尽方法避免侵害他人的合法权益，对其苛以过重的注意义务不利于技术进步。由美国最高法院在1984年的“索尼案”中提出的一个判断主观过错的标准——实质性非侵权用途规则，即只要一种产品具有实质性非侵权用途，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不能仅以有用户确实使用该产品侵权为由，推定产品提供者具有主观过错并构成“间接侵权”。[6]不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，应当将主观故意作为归责要件之一。至于如何判断主观过错，还要结合客观行为进行判断。互联网经营竞争者理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。本案中，硕文公司仍研发并提供具有屏蔽视频贴片广告的涉案乐网软件，宣传其屏蔽广告功能，明确指向优酷视频等视频网站。这表明硕文公司对导致优酷公司广告投放的预期效果受到损害是知道或应当知道的，具有明显的主观故意。

四、直接侵权抑或间接侵权的判定

正如前文所述，如果侵权人具备主观故意，即明知、预见其行为会造成侵权后果而仍然追求、默许此损害结果或发生，应当认定该行为构成直接侵权。间接侵权的行为人的行为本身并没有直接实施侵权行为，却实施了教唆、帮助、诱导他人的行为，为直接侵权行为提供了必要条件。间接侵权根据通说大致分为“诱导侵权”与“帮助侵权”[7]。确立间接侵权制度的地位是为了扩大知识产权的保护范围，该制度源自英美法上的令状制度。“直接侵权行为”（Trespass）由拉丁文“Transgressio”演变来，其原意是“破坏社会秩序的行为”。“西敏第二款”通过后，英国国王的秘书处主管将“直接侵权行为”的定义予以扩张解释，从而适用于间接侵害行为的诉讼。[8]我国立法上没有间接侵权的概念，但是对教唆、帮助侵权作出了规定。《侵权责任法》第 9 条未明确规定教唆、帮助侵权行为与实行行为构成共同侵权，而是直接从责任方式上规定其与实行行为人承担连带责任。  

回到本案讨论的屏蔽视频广告者责任认定，法院对于被告的行为构成直接侵权还是间接侵权存在不同观点。在“爱奇艺诉上海大摩”一案中[9]，一审及二审法院均认为屏蔽广告功能需用户下载安装并运行才能实现，大摩公司系不当利用用户消费心理，通过对屏蔽广告功能的宣传、免费下载、用户可添加规则源等手段利诱用户下载使用，构成引诱、帮助用户的侵权行为。笔者对此持否定态度。如果认定屏蔽广告软件的提供者系帮助侵权，那么在原告仅起诉屏蔽广告软件提供者的时候，单独判令被告承担侵权责任缺乏理论基础，因为在共同侵权中，单独存在的行为不会直接导致损害后果的发生。诚然，知识产权的共同侵权与传统民法的共同侵权不尽相同，在司法实践中已经有案例认定即使原告没有起诉直接侵权的第三方，法院仍然判令实施帮助侵权行为的被告与直接侵权的第三方网站构成共同侵权。[10]那么，屏蔽视频广告者是否是网络服务提供者，是否有必要迂回至间接侵权认定其应当承担侵权责任？就本案而言，虽然由用户下载、安装并运行乐网软件，但实现屏蔽优酷视频网站播放页面中的片头广告是乐网软件的主要功能之一，亦是硕文公司提供相应技术支持和保障。硕文公司针对优酷网等视频网站研发、提供乐网软件，显然知晓用户不愿看广告也不愿付费观看视频的心态以及屏蔽视频广告可能对优酷公司经营利益所造成的损害；硕文公司不仅对其屏蔽优酷网视频广告功能进行图文宣传，用以吸引用户下载使用，而且在用户下载乐网软件后，通过步骤引导用户进行设置广告屏蔽，并在首页显示当日屏蔽内容。硕文公司已不仅仅是软件的提供者，而且是利用了不愿付费且不愿看广告的用户作为其实施屏蔽视频广告的载体。因此，硕文公司的行为与屏蔽优酷视频广告建立了直接联系，自然应由硕文公司承担相应法律责任。同时，直接侵权与间接侵权行为在促成行为后果方面起到的作用有所差异，那么责任承担也有大小之分。直接侵权是损害产生的根本原因，认定专门的屏蔽广告软件提供者系直接侵权能够使其受到更严格的法律规制。

五、技术中立与公益目的的现实检测

不同商业模式、商业活动竞争的淘汰是正常的市场现象，但是这种淘汰是因为某一竞争主体提供的商品或服务质量更优，即“效能竞争”，而不是通过干扰、破坏竞争者正常的经营活动获取竞争优势。因此，如果某项技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。然而，任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志，本案需要评判的不是乐网软件屏蔽广告的这一技术手段，而是硕文公司开发乐网软件的目的及使用这一技术带来的后果。硕文公司对其“有效拦截优酷视频广告”功能进行了突出宣传，并以此作为用以吸引用户选择乐网而非其他软件下载使用。这充分表明硕文公司不仅明知优酷公司的正当利益受到损害而放任损害后果的发生，而且客观上存在促成他人使用乐网软件屏蔽优酷视频广告之事实。同时，硕文公司亦未能证明乐网软件具有非实质性侵权用途。因此，硕文公司主张的实质性非侵权用途标准在本案并不能适用，亦不能成立技术中立的抗辩理由。

互联网竞争中利益冲突是常态，但是要辨析发生冲突的利益是长期利益还是短期利益，应当考虑网络用户的长期利益是否会受到损害。固然消费者利益保护的重要内容是消费者的自主选择权不受妨碍，并不说明维护消费者的利益可以损害其他经营者的利益。本案中，从短期来看，乐网软件会使消费者得到不看广告即可免费观看视频的益处，但是从长远来看，消费者可能将付出时间成本变为经济成本。广告收入可以作为网站购买视频的费用以及其他经营成本支持，如果对于乐网软件视频广告的合法性予以肯定，视频网站难以获得广告收入必然会寻求其他方式获取经营收入，其经营转型成本必然将由终端消费者承担，将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，而这一变化难谓对消费者有利。

结语

我国当前的互联网市场，用户付费的商业模式尚未完全成熟，广告在较长时间内依然是数字内容产业的主要盈利模式。白名单制度对中国现行互联网行业具有借鉴意义。国内已经有一些行业尝试白名单制度，例如2015年国家网信办官网公布了《可供网站转载新闻的新闻单位名单》规范稿源名单，加强网上新闻信息来源管理、规范网络转载秩序。又如由中国反网络病毒联盟引导建立的白名单，从网民利益出发，发布通过认证的开发者及其签名数字证书列表。视频广告行业在学习国外模式时是一个立足本土、渐进式的理性选择，同样法院裁判也应当是一个符合我国国情、最大程度上促进网络视频行业发展并保护互联网企业合法利益的选择。

互联网经济本质是一个竞争经济，不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内，应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益，应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果；而非打着“维护消费者利益”的旗号，通过技术手段破坏他人正常的经营活动的方式推进。随着互联网市场竞争的发展和视频消费者需求的提高，网站经营者势必会不断改进商业模式和提高服务质量，逐步走向良性竞争，最终形成兼顾网站经营者、软件研发者和消费者三方利益为导向的新型互联网市场，促进互联网行业有序发展和增加消费者福音。

[1] 详见：（2017）京0105 民初70786 号民事判决书、（2017）粤0112 民初737 号民事判决书。

[2]孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，《法学家》2018年第1期，第50页。

[3]新浪科技：《德国：广告屏蔽插件Adblock Plus不违反竞争法》，载http://tech.sina.com.cn/i/2018-04-21/doc-ifznefkf9773851.shtml，于2018年7月24日访问。

[4]艾瑞咨询的调研报告：《2018年中国原生视频广告投放策略白皮书》，载http://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3186，于2018年7月24日访问。

[5]例如搜狐视频广告刊例价格，载http://www.beijihu.com/tuiguang/sohushipin.htm，于2018年7月24日访问。2017腾讯广告报价发布，载http://www.jiarui.cc/cn/priceview.asp?priceid=14413，于2018年7月24日访问。

[6] See House Report No.781,98th Congress,2nd session（1984），footnote21.转引自徐海运：《网络播放设备著作权侵权问题研究》，载于《网络知识产权保护热点疑难问题解析》，中国法制出版社，2016年4月第1版，第160页。

[7]参考5141 课题组：《知识产权法学词典》（第二版），北京大学出版社 2008 年 5 月第 2 版，第 60 页。

[8] 潘维大，刘文琦：《英美法导读》，法律出版社，2000年12月版，第19、20页。

[9]详见：（2015）闵民三（知）初字第271号、（2016）沪73民终33号民事判决书。

[10]详见：（2007）高民终字第1191号民事判决书。