陈锦川：法院可以创设新类型作品吗？

作者：陈锦川 北京知识产权法院副院长

法院可以创设新类型作品吗？

我国著作权法第三条除了从（一）到（八）项列举了文字作品等类型外，又在第（九）项规定了“法律、行政法规规定的其他作品。“对此，有观点认为，该条规定不能理解为对作品类型做了限定，只要符合《著作权法实施条例》第二条规定的作品的构成要件都属于应受保护的作品。《伯尔尼公约》第2条第（1）规定了“文学和艺术作品是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物，诸如……。”该表述方式应该理解为包括一切能够受到保护的作品。在司法实践中也出现了一些法院认定新类型作品的情况。

笔者对此持不同意见。著作权法第三条在（一）到（八）项对作品进行了列举，又在第（九）项规定了“法律、行政法规规定的其他作品。”依此规定，（一）到（八）项所列举的作品之外的其他作品，必须由法律、行政法规做出明确规定。这一规定清楚明白的表明，我国著作权所保护的作品必须也只能是属于（一）到（九）项所列举作品类型中的一种，而第（九）项的作品又必须以法律、行政法规规定为前提，法院不能也无权在上述规定之外创设新的作品类型。有疑问认为，随着科学技术的发展，会不断出现新的作品类型，如此要求是否会导致新出现作品得不到保护呢？对此立法者当初也是预见到的。针对为什么要规定第（九）项，立法当时的考虑是：“一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，……，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为著作权客体的列入著作权客体，……。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。”据笔者所知，美国通过立法、判例不断扩大作品种类，德国法则仅仅列举部分作品，其他著作权客体则由法院判定。各国的情况不完全相同，但是毫无疑问，是由法律直接限定作品类型（作品法定），还是允许法院自行认定，取决于各国的法律制度，对于我国来说，取决于立法对司法的授权。

在讨论这一问题时，有些因素也需要充分注意。

我国著作权法规定的作品类型几乎来自《伯尔尼公约》，而公约第2条对作品的列举虽然是一种示例，但“实际上作品的主要种类全部都列举出来了”著作权所保护的客体的发展历史说明，每一种客体加入著作权行列，大都经过方方面面的深入研究、反复衡量、经过实践检验的结果。以计算机程序为例，1964年，计算机程序是否应受著作权保护的问题就已提出；1988年初，约五十个国家才陆续修订法律或作出司法判决，承认计算机程序应受著作权保护。其过程经历了几十年，期间的争议也极为激烈。事实上，至今为止的实践证明，采取著作权方式保护计算机程序并不是一个有效的途径。而且，在经过那么多年的发展、作品的种类已大多穷尽后，再增加新的作品类型显然已经不是那么容易，多媒体作品的提出和最后的结局就是一个典型例证。

有观点认为，作品的要件已为法律所规定，也基本成为公认的准则，因此，只要符合作品的要件要求，就应成为著作权的客体，只要按照法律规定去判断，就能得出是否作品的结论，这个过程没有多大的难度。对此，应该清楚认识到，作品的构成要件只能是认定某一客体是否是作品的必要条件，而非充分条件。

以汇编作品为例，汇编作品的独创性体现为选择或者编排，但1991年著作权法中的编辑作品与2000年著作权法中的汇编作品并不完全相同，编辑作品除了要求有独创性外，还将选择或者编排的对象限定为作品，因此，仅仅以汇编中有选择或者编排是不够的。在很多情况下，是否系受著作权保护的作品，要将作品的一般要件与该类型作品的特殊要求结合起来进行分析。

又以邻接权对象为例，表演、录音和广播节目是声音、动作和图像构成的符号组合，属于表达；不少录音是编辑出来的极其美妙的唱片，广播通常也能体现出广播者对所广播节目的选择、编排，表演则能体现出表演区别于其所表演作品的个性，赋予表演者享有精神权利事实上就是承认了表演反映了表演者的人格。因此，在大多数情况下，表演、录音和广播节目都是在使用已有文学艺术作品的基础上进行创作从而演绎出来的。《伯尔尼公约》在为大量的具有演绎性质的客体提供保护的同时，却将同样带有演绎创作的表演、录音和广播节目排除在《伯尔尼公约》的保护范围之外，并不是基于文学或艺术创作需要的逻辑理由，其原因具有历史进程的特殊性。而各国对表演、录音和广播节目的保护也采取了不同的模式，作为普通法体系的英国，把录音、广播节目归入作品之中，美国把录音作为作品；而在作者权体系，比如德国，则明确区分著作权和邻接权，将表演、录音和广播节目列为邻接权的对象。“这种划分已经由立法先行确定，在实践中不能以个案进行逻辑类推。”著作权及邻接权制度的形成和发展历史表明，在划分了著作权和邻接权制度的情况下，对表演、录音和广播节目采取邻接权保护，并非基于表演、录音和广播节目不具有独创性，而是源于复杂的历史文化传统、特定的历史条件等原因。可以说，对某些具有独创性的表达是采取著作权保护还是邻接权保护，取决于该国法律的制度设计和安排，而非仅仅依据是否有独创性来划分。此例充分说明，对于哪些具有独创性的客体是否保护、采取哪种保护方式，有很多复杂因素，并非简单的逻辑论证和推演，因此类似情况宜交由体现国家意志的立法机关决定，而非由法官个案认定，在成文法国家尤其应该如此。

那么，确实出现新类型作品应该如何处理呢？首先坚持作品法定，既然法律没有列入应保护范围，就不予保护。其次，在操作层面上，可以尽可能的解释为现有作品类型，“第3条所罗列的各类具体作品形式（比如文字作品、音乐作品、舞蹈作品等等）实际上已经给予法院足够的裁量空间。如果法院认为必要，可以将各种新型的作品塞入上述目录中。”