以“叫个鸭子及图”案为例 探讨“不良影响”条款中的主观动机

作者：马君丽 商标评审委员会

《商标法》第十条阐述的是具有绝对禁止理由内容的标志既不能作为商标注册也不能作为商标使用。其中，第十条第一款第（八）项以“或者”联接“有害于社会主义道德风尚”与“有其他不良影响”。“或者”作为连词，用在叙述句里表示选择关系，也表示等同关系[1]。从语法结构的角度看，连词“或者”的前后应当是意思相近或相反的事物，而有害于社会主义道德风尚与其他不良影响所表达的意思显然应当相近而非相反[2]。 “其他”作为指示代词，意思是“别的”[3]。“不良影响”之前加以“其他”，既将不良影响本身的范畴扩大，又与“有害于社会主义道德风尚” 形成呼应，使“有害于社会主义道德风尚”从属于“不良影响”。故从文义上讲，此条款通常被称之为“不良影响”条款。

知识产权法作为民法的组成部分，对于民法基本原则亦趋亦步。《商标法》“不良影响” 条款即是对《民法总则》中公序良俗原则的体现和追随[4]，也与《民法总则》里中国特色社会主义法治的要求相适应[5]。“不良影响”条款中的 “社会主义道德风尚”，一般泛指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”，是指对社会公共利益和公共秩序产生的消极负面的影响。

对于“不良影响”条款，目前比较大的分歧集中在是仅考虑标志本身，还是需要结合商品等其他因素；初步达成共识的是本条款通常不应考虑商标注册人的主观状态。公序良俗原则的特殊性决定了以其评价民事行为时不问当事人的主观意愿。作为《商标法》中公序良俗原则的体现，适用“不良影响”条款时，亦应予以遵循。所以，在判断商标标志是否“有其他不良影响”时不以商标注册申请是否具有主观恶意为要件，即使当事人能够证明其基于自身知识水平、法律意 识、社会心理等因素，并无注册的恶意，亦不能作为该条款适用的例外予以准许[6]。“MLGB” 案即体现了上述观点。在该案中，商标注册人称 “MLGB”取自“My Life’s Getting Better”，美好积极，并无骂人之义。商标注册人的主观状 态不能影响客观后果的形成，其虽无恶意，但把“MLGB”作为商标注册，格调不高，最终该商标被认定为易造成不良社会影响。

在商标注册人并无恶意时，仅从客观出发评价其标志是否落入“不良影响”条款范畴足以。笔者认为，在商标注册人主观上明知其注册行为与公序良俗相悖执意申请之，或其动机为通过破坏公序良俗抓住消费者眼球使其商标得到较高关注时，在认定其注册商标是否违反“不良影响” 条款时，应考虑其主观状态。

商标注册人的主观状态包括动机、目的、 认知能力等。其中，动机源自内心，一般不为人知，要对主观动机予以审查认定，困难重重。但这并不意味着，在适用法律时就可以彻底放弃对动机的考察。商标注册人的动机虽然是其内心活动，可有时内心活动会以一定的形式表现出来，譬如大量申请注册多类多标，譬如以注册商标谋利寻价买卖，譬如围绕标识展开的倾向性宣传。从当事人的动机对法律行为的影响来说，虽然我国民法中尚没有专门规定，但公序良俗原则本身就是对法律行为进行判断的工具。对于那些在现行法上没有禁止规定，而又不为社会大众普遍道德与价值观所接受的法律行为，应适用公序良俗原则予以禁止。当动机违法的法律行为具有社会不妥当性时，往往会被认定为违反公序良俗原则而无效[7]。同理，当一个商标的某个含义不为社会大众普遍道德与价值观所接受，注册人进行商标注册时的动机正是依靠对该标志与公序良俗的冲突而引起社会大众关注，应适用不良影响条款对这种注册行为予以禁止。

在认定“叫个鸭子及图”商标是否具有不良影响时，行政机关与司法机关意见相左。商评委认为该标志格调不高，属于“不良影响”条款禁止注册的范畴。司法机关认为该件商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。从判决来看，司法机关对商标注册人的主观状态未予考虑。对于该标志是否有不良影响，文字层面上的解读大家各执一词，见仁见智。笔者亦承办审理了“叫个鸭子及图”商标驳回复审案，因注册人未提起诉讼，笔者作为主审的驳回复审决定已先于前述涉诉的“叫个鸭子”的司法判决生效。在审理案件时，笔者对于商标注册人的主观动机予以了考察，最终合议组采纳了主审的审理意见，认为“叫个鸭子及图”商标具有不良影响。

北京味美曲香餐饮管理有限公司（以下称味美曲香公司）在33个类别的商品和服务上申请注册了“叫个鸭子及图”商标，初审全部被驳回。笔者承办了其对第9、28、30、31、32、33、 38、42类上“叫个鸭子及图”商标（见下图）提起的驳回复审案。审理时，笔者首先关注到味美曲香公司对18个类别的商品和服务提起复审，对15个类别的商品和服务未提起复审。而未提起复审的“叫个鸭子及图”商标均系以“不良影响” 条款驳回，相关驳回决定已在2015年底生效。虽不能以当事人复审的选择来定义其商标是否最终违反《商标法》，但以“不良影响”条款驳回的同一当事人的若干相同商标，未全部同步进行复审及诉讼，本身就是败笔。商评委及法院审理时，均要面对不同类的相同商标生效决定的约束 力。其次，经查询，笔者发现味美曲香公司还在 33个类别的商品和服务上申请注册了“满足你对鸭子的一切幻想”商标（见下图）；在第43类酒吧服务、饭店、旅馆预订等服务上申请注册“招只鸡来”商标（见下图）。

上述商标申请行为已使笔者在心里打了个问号。味美曲香公司复审理由中介绍其主要业务为食品外卖。鸡鸭作为食材是朴素的客观事实，叫外卖是生活普遍现象。“叫个鸭子”尚能延续“叫” 外卖的动作特性，“招只鸡”如何与食品配送相搭配？“招只鸡”也不是臆造词，“招”与“鸡”结 合，如果有人不将之与“招妓”进行联想，那多半还是这个人过于单纯，对社会的认识水平低于普通大众。合议组也讨论到，如果是指外卖，公众对于鸭子的幻想就一个，好吃。但如果是别的什么鸭子，那相关有需要的人士的幻想就多了去了，所以才要满足“对鸭子的一切幻想”？ 

虽有疑虑存于心中，若仅以商标申请行为径直作出判断，似乎略显单薄。通过网络搜索，笔者看到了关于“叫个鸭子”的品牌及其创始人以及味美曲香公司的相关宣传报道。百度百科中介绍“叫个鸭子”成立于2014年，是由味美曲香公司控股的中餐连锁品牌，公司的名称是“叫个鸭子”，公司的口号是“满足你对鸭子的 一切幻想”，经营范围为食品、外卖，创始人是曲博，外卖菜单有单飞套餐、双飞套餐等。亿欧网生活服务《“叫个鸭子”满足你对鸭子的一切幻想！》[8]一文中写到：提及鸭子，人们想起的不只是家禽鸭科动物，还有风月场所的卖艺男公关。“叫个鸭子”在很大程度上利用人们的潜意识想象进行炒作，重新给北京的吃货们一个全新的“叫鸭方式”。在《享说》[9]视频脱口秀节目中，第九期嘉宾为曲博，节目介绍其为“叫个鸭子”创始人。曲博在视频中称，“还有人说我们（叫个鸭子）是黄赌毒的典范，为什么说是黄赌毒的典范呢？是因为现在随着互联网，很多易传播的东西，可能都是属于这一类的话题。那又怎样？”。百度文库中《分享：互联网思维又一经典案例“叫个鸭子”》[10]一文中写到：“叫个鸭 子”的名字就很有自传播性。据曲博称，王中磊之所以将个人的“处女投”投到“叫个鸭子”上也是因为被名字触到了G点。

对于当时的相关网络搜索内容，笔者不再一一举例。在审理之时，搜索到的相关宣传介绍，其中的文字可能会被记者加工编辑过，但新浪《享说》视频中曲博对于“叫个鸭子”品牌作为黄赌毒典范随着互联网易传播的诠释，直接体现了味美曲香公司的动机。再结合其商标申请行为，主观恶意一览无余。

在审理“叫个鸭子及图”驳回复审案时，笔者也考虑到了注册人复审理由里注明自己是餐饮外卖店，以当今消费者的包容，当前社会文化的多样性，驳回其注册，是否过于严苛？但考虑到味美曲香公司在商标尚未获得初步审定时作出的宣传和其相关商标注册申请时表现出来的主观心态，倘若核准“叫个鸭子及图”商标，就是对注册人故意冲突公序良俗的行为给予纵容。我们知道，法的规范作用之一即为指引。对于建立维护稳定良好的社会关系和社会秩序而言，法的规范性指引具有重大意义。商标，商而标之，标而示 之，广而告之，不论何“之”，都体现了经济、文化、法律等多方面的价值取舍。《商标法》通过“不良影响条款”对商标的禁止性规定作出了 确定的指引。行政机关、司法机关在根据《商标法》审理“不良影响条款”确权案件时，必须清楚，通过宣告每个商标驳回或者审定，都会对社会产生指引效果。在“叫个鸭子及图”商标通过司法判决认定不具有不良影响后，笔者仿佛看到了一大批“鸡鸭”商标正在赶来注册的路上。

司法机关认为社会公众通常不会将“叫个鸭子”作其他解读。曾有徐州市民向当地工商机关反映，有店名“叫个鸭子”的餐馆正在开张，还有“叫只鸡来”的炸鸡店已经营业，尤其是一个叫“啪啪啪夜排档”的店铺，污秽不雅， 影响市容，他难以接受，要求当地工商机关予以管制。无独有偶，太原有读者向报社反映，当地新开了“珍吉八辣”饭店，特别不文明。记者前去采访，饭店老板认为“珍吉八辣”虽然不雅，但是吸引人。各地被投诉的还有“麻辣隔壁”麻辣烫，“强煎大排档”烧烤店，“搞鸭子”烤鸭店。饭店招牌只能在得到工商部门允准的地方使用，而商标获准后使用范围为全国。

一方面，我国商标注册量持续大幅度增长。另一方面，社会在发展，消费者也在变化，商业大环境更宽忍轻松。对于此类标识，社会公众到底是否会作出其他解读，很难一概而述。评价一个商标是否违反“不良影响”条款时，其评价弹性的度量值到底在哪里，还需要进一步的研究定义。但毫无疑问，如果注册人本身就有不良企图，一旦其商标获准注册，会使其将侵犯公序良俗的想法堂而皇之落实为行动。毕竟动机表明注册人将此作为其期待和希望，故对于已能明确体察注册人不良动机的商标标识，在不能确定社会公众会作何种解读时，应适用“不良影响”条款予以驳回。

注释 ：

[1]《现代汉语词典》，商务印书馆2011年第5版，第623页。

[2] 李铭轩：《商标注册不良影响条款的规范目的和判定方法》，载于《人民司法》，2017年第4期，第90页。

[3] 《现代汉语词典》，商务印书馆2011年第5版，第1070页。

[4]《民法总则》第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

[5]《民法总则》第一条：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

[6]北京市高级人民法院知识产权审判庭：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年9月第1版，第437页。

[7]金锦萍：《论法律行为的动机》，载于《法学论坛》，2005年第4期。 

[8]网址：https://www.iyiou.com/p/13965，时间2014-10-23。 

[9]网址：http://video.sina.com.cn/view/250335916.html，时间约为2015年12月。 

[10]网址：https://wenku.baidu.com/view/34df77f26bec0975f565e200.html，时间2014-11-11。