国家1.1类新药遭遇专利侵权指控——

江苏恒瑞医药股份有限公司（下称恒瑞医药）自主研发的1.1类新药--甲磺酸阿帕替尼片（商品名为艾坦，下称阿帕替尼）是用于治疗晚期胃癌的靶向药物中的口服制剂。2016年底，上海宣创生物科技有限公司（下称宣创生物）以侵犯其“烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用”（专利号：ZL201510398190.1）发明专利权为由，将恒瑞医药起诉至法院，请求法院判令恒瑞医药立即停止生产、销售阿帕替尼，并赔偿经济损失100万元。

当时，正值国家人力资源和社会保障部即将发布《2017年国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录谈判范围》，恒瑞医药侵权与否很大程度上决定着阿帕替尼能否被纳入新版医疗保险目录谈判范围。随后，恒瑞医药向国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）针对该专利权提起无效宣告请求。专利复审委员会经审理后，宣告该专利权全部无效。

创新药物被诉侵权

位于江苏省连云港市的恒瑞医药是国内医药行业龙头企业之一，该公司在抗肿瘤药、手术麻醉类用药、特色输液、造影剂、心血管药等众多领域，已形成比较完善的产品布局。

恒瑞医药自主研制的国家1.1类新药阿帕替尼，被认为是在我国“重大新药创制”科技重大专项支持下，在肿瘤治疗领域取得的又一重大突破。据了解，阿帕替尼被证实是在晚期胃癌安全有效的小分子抗血管生成靶向药物，也是晚期胃癌标准化治疗失败后，疗效较好的单药。同时，阿帕替尼是胃癌靶向药物中的口服制剂，可提高患者治疗的依从性，并降低治疗费用。

2011年8月，恒瑞医药向原国家食品药品监督管理总局药品审评中心提出该药品的上市申请，历时3年多，最终于2014年12月获得批准上市。

阿帕替尼上市后，迅速为恒瑞医药带来了可观的收益，上市第一年即获得了超过3亿元的销售业绩，成为恒瑞医药旗下众多产品中的“明星”。业内人士分析认为，阿帕替尼是恒瑞医药未来业绩增长的核心动力之一，除胃癌之外的其他适应症（如肝癌、肺癌等）正在陆续进行临床试验。随着新适应症不断拓宽，阿帕替尼未来有望为恒瑞医药带来超过20亿元的年收入。

然而，在市场上发展势头良好的阿帕替尼却使恒瑞医药卷入了专利侵权纠纷，被宣创生物以侵犯发明专利权为由告上法庭。

据宣创生物代理人、北京三聚阳光知识产权代理有限公司高级合伙人李红团介绍，成立于2013年的宣创生物是一家专门从事化学药品研发与服务的科技公司。涉案专利是宣创生物于2015年7月8日提交的专利申请，优先权日期为2014年7月8日，并于2016年4月27日获得授权。2016年10月27日，宣创生物公证购买了恒瑞医药生产的阿帕替尼，并委托上海医药工业研究院进行晶型分析。上海医药工业研究院出具了晶型分析报告显示，通过固态表征手段，得出恒瑞医药生产的阿帕替尼与宣创生物提供的甲磺酸阿帕替尼原料药晶型一致的结论。

2016年12月16日，宣创生物以侵犯涉案发明专利权为由，将恒瑞医药及其销售商起诉至北京知识产权法院，请求法院判令两被告立即停止侵权并由恒瑞医药赔偿经济损失100万元。虽然索赔额只有100万元，但牵涉到能否被纳入新版医疗保险目录谈判范围，恒瑞医药自然不敢轻视，于2017年3月底向专利复审委员会提起了无效宣告请求，请求宣告涉案专利权全部无效。

涉案专利宣告无效

专利复审委员会经审理认为，根据我国专利法规定，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。要求享受优先权的权利要求应当涉及与在先申请相同的主题，即该权利要求的技术方案应当清楚地记载于在先申请的文件中，如果该权利要求的技术方案不同于在先申请的说明书和权利要求书中记载的技术方案，那么二者不属于相同主题，该权利要求不能享受在先申请的优先权。

专利复审委员会认为，优先权制度最初是为了方便专利申请人在不同国家和地区提交专利申请时，提供便利的程序性设计，之后才发展到包括本国优先权，但无论是外国优先权还是本国优先权，都必须受到先申请原则的限制。优先权日后所作的任何改进，如果引入了不能从在先申请文件中直接地、毫无疑义地确定的内容，例如扩大专利的权利要求保护范围、增加新的技术特征等，则不能享受在先申请的优先权，否则将会带来不应有的利益，损害社会公众的利益。该案中，根据双方提供的证据，涉案专利权利要求3-9和权利要求10引用权利要求3的技术方案不能享受优先权。

另外，专利复审委员会认为，根据我国专利法规定，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。对于有机化合物晶体发明而言，如果根据相关物性参数和描述可以将要求保护的晶型与现有技术区分开，则可以认为其具备新颖性。

同时，专利复审委员会表示，作为现有技术公开方式的一种，使用公开是指由于使用而导致技术方案公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。临床试验是由医师或药师将药物提供给患者服用，以验证药物的治疗效果，根据该使用目的，医师或药师通常不会对药品进行额外检测以获取说明书记载信息以外的结构信息，接受治疗的患者更无对药品进行检测的可能，因此临床试验本身不必然构成专利法意义上的使用公开。该案中，根据双方提供的证据，涉案专利权利要求1-3和10具备我国专利法规定的新颖性，但权利要求4-9不具备新颖性。

对于涉案专利是否具备我国专利法规定的创造性，专利复审委员会认为，化学产品创造性评判的关键在于：基于权利要求保护的化学产品相对于已知化学产品在技术方案上的区别及其所产生的技术效果，该区别的引入对于所属领域技术人员而言是否显而易见。对于结构上与已知化学产品接近的化学产品，只有在其相对于已知化学产品产生预料不到的用途或效果的前提下，该化学产品才具备创造性；反之，则不具备创造性。该案中，专利复审委员会认定，根据我国专利法的规定及双方提供的证据，涉案专利权利要求全部不具备创造性，应当被宣告无效。

审理思路影响深远

随着涉案专利权被宣告全部无效，发生在恒瑞医药和宣创生物之间的侵权纠纷暂时告一段落。目前，宣创生物已经撤回了针对恒瑞医药的侵权起诉，转而针对专利复审委员会的专利权无效宣告请求审查决定提起了行政诉讼，目前，该案尚在北京知识产权法院进一步审理当中。

该案合议组在接受本报记者采访时表示，溶剂合物晶体中溶剂含量及溶剂分子数目的限定对相同主题的判定是否产生影响是核实晶体优先权的一大难题，该案通过对优先权制度的目的和技术方案的实质进行分析，尝试为优先权的审查提供一种思路。

合议组认为，预料不到的技术效果是判断晶体创造性的重要考虑因素，但是实践中容易陷入化合物晶体具有的所有效果均可预料得到的误区。该案通过详细分析专利权人主张的各种性能和效果，评价该专利所作出的技术贡献，并结合专利法鼓励发明创造的宗旨，最终得出不具备创造性的结论，这一审查思路对于药物晶体创造性判断具有一定的参考意义。

此外，合议组还指出，当前，药物晶体发明普遍存在着申请文件未记载足以证明发明具备创造性的技术内容，这是导致专利权不稳定的主要原因，值得业界加以重视。

某业内人士向本报记者表示，这起晶体发明专利无效案具有代表性，专利复审委员会的审理思路对于业界具有启发意义，必将产生深远影响。

案件亮点

该案涉及多个典型的法律问题，例如晶体发明的优先权判断、药物使用公开的判断标准、晶体发明的创造性判断等热点难点问题。

溶剂合物晶体中溶剂含量及溶剂分子数目的限定对相同主题的判定是否产生影响是核实晶体优先权的一大难题。该案通过对优先权制度的目的和技术方案的实质进行分析，为优先权的审查提供了一种思路。

预料不到的技术效果是判断晶体创造性的重要考虑因素，但是容易陷入化合物晶体所具有的所有效果均可预料得到的误区，该案通过详细分析专利权人主张的各种性能和效果，评价涉案专利所作出的技术贡献，结合专利法鼓励发明创造的宗旨进行综合分析，得出的结论可靠，令人信服。