漫谈“广告语”的IP保护与侵权规避

摘要

对于精心设计的“广告语”，企业用著作权法维权一般而言比较困难，因为广告语很难构成受到著作权法保护的有效表达；如果广告语经过市场营销获得了“第二含义”，可以注册为商标并获得商标法的保护；企业在设计广告语时要注意避免侵犯他人的知识产权。

在经济生活中，我们经常能看到各种设计精巧的广告语，广告语是一则广告的灵魂，是诱惑消费者的主要工具。美国一项调查显示，看广告语的人是看广告全文的人的5倍。那么，可以用知识产权法来保护广告语吗？

一、对“广告语”的IP保护

（一）著作权保护：比较困难

实践中，在因为广告语而产生的版权诉讼中，主张版权保护的诉请有时能得到法院支持，有时则被驳回，原因取决于具体案情，以下具体展开说明。

一方面，我国在实践中并不否定对广告语的版权保护。从理论上说，广告语属于一类特殊的文字表达，一般字数很少，很难达到必要的创作高度，常常是思想有余而表达不足。因此，有些西方国家拒绝给一般的广告语提供版权保护，例如，美国版权局在其行政法中规定，“诸如名字、名称和标语的词组和短语不能受到版权法保护，并且也不能作为作品予以注册登记”。但是，我国部分法院在一些案件中认为，广告语即使字数不多，在满足作品独创性的前提下也可以受到版权保护，如“世界风采东方情”（宣传商厦服务）、“天高几许？问真龙”（宣传香烟产品）、 “横跨冬夏、直抵春秋”（宣传空调产品），等等。

另一方面，知名度高的广告语并不一定能受到版权保护。很多企业对精心设计的广告语进行了大量商业宣传，在取得了很高的知名度后，往往会误认为广告语因而变得与众不同，自然具有“独创性”而应该受到版权法的保护。事实上，这是走入了对作品的认识误区。因为，作品是否构成，与“独创性”有关，而广告语是否知名度高，很多时候是与“显著性”有关，而商标法意义上的“显著性”和版权法意义上的“独创性”并非是同一回事。例如，很多公众看到耐克的钩形LOGO能迅速辨识出其出自耐克公司，但并不能说明耐克钩形标志本身一定可以构成作品。因此，一个表达独特的广告语，可能知名度并不高，但仍可能构成作品；而一个妇孺皆知的广告语，由于表达简单，却未必可以构成作品。例如，恒源祥有个“羊羊羊”的广告词，尽管知名度高，却很难认为构成作品。

笔者认为，无论是从司法认定层面还是企业维权层面，都应对广告语的版权问题重新审视。

第一，司法机关应严格控制对短小广告语的版权认定。众所周知，对于作品表达而言，字数越多，他人因为巧合而创作出相同作品的概率就越低，反过来，对于表达短小的广告语认定版权，就会使得相关企业在事实上垄断了相关的语言表达，并不合理。

第二，企业选择著作权法保护广告语实际意义不大。对于过于短小的广告语，即使被认定为作品，但由于表达简单变化量较少，要主张他人版权侵权必须证明他人表达完全抄袭或者基本相同，而他人很容易规避这种侵权指控。例如，某粽子企业为了商业宣传推出了这样的广告语“粽有幸福”，这一广告语非常有创意，实际上是利用了汉语的“谐音”，而其他企业如果摹仿而推出了类似的广告语，如“粽有未来”、“粽会开心”、“粽有惊喜”等等，则原来广告语的设计者很难诉诸于著作权的保护，因为后面模仿的广告语与在先广告语唯一的相同点就是“创意”，而创意是不受著作权法保护的“思想”。

（二）商标注册保护：需要具备“第二含义”

以下以商评委《关于第18200400号“愿无岁月可回头”商标驳回复审决定书》为例进行说明。该决定书表明，某公司因“愿无岁月可回头”商标（以下称申请商标）不服商标局的驳回决定，申请复审。商评委认为，对于申请商标文字“愿无岁月可回头”，相关公众易将其理解为广告用语，而非商标识别，作为商标使用在指定商品上缺乏显著性，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项规定之情形。申请人提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定知名度，从而获得了作为商标注册应有的显著性，因此驳回其申请。

事实上，这样被驳回的商标申请并非个例，它们都具有一个共同的特征：疑似“广告语”。《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。其中，“具有显著特征，便于识别”指的就是商标的显著性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者建立起该标志与商品或服务来源的联系。商标显著性是商标注册的核心要件，正因为如此，我国《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

实践中，关于“商品的通用名称、图形、型号”或者“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标识都容易判断，难以判断的是类似本案中“愿无岁月可回头”这样的既不是通用名称，又与商品的质量、功能等特点无关的标识。在实践中，此类商标包括过于简单的图形、数字、字母，以及装饰性图案、口号或广告语等等，其共同特征是无法让消费者在心理上意识到是商标。那么，如何判断此类标识是否属于《商标法》第十一条第一款第（三）项“缺乏显著特征”的情形呢？

除此之外，对于商评委的决定，有人可能会觉得迷惑不解：“愿无岁月可回头”属于很有独特性的标识，而标识具有独特性不就说明它能够“便于识别”了吗？事实上，商标的“便于识别”包含两层含义：第一，人们看到商标上的某种标识，能够意识到这是表明商品来源的商标；第二，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。可见，标识具有独特性只是满足了“便于识别”的第二个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求即提示消费者这是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并表明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的基本条件。

心理学的研究表明，人们对于外界的信息刺激是具有选择性的，人们对于外部信息的接受习惯于与大脑中已有的信息量最为丰富的片段进行比较，即对于那些更可能并更快涌上心头的东西的联想更为强烈，较弱并处于末梢的联想则很难被记起。因此，当人们在商品上看到一个标识时，首先要进行的是信息归类判断：这是商标？生产厂家？质保信息？使用指导？广告宣传语？因此，对于诸如“愿无岁月可回头”这样疑似广告语的信息，在没有经过长期使用获得“第二含义”的前提下，自然会让消费者误以为这是广告语而与商品来源无关。

由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并表明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能发现或者发现了却不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。[1]因此，将“愿无岁月可回头”指定使用在指定类别的商品上，相关公众看到后容易将其识别为一般的广告宣传语，因此难以起到区分商品来源的作用，在不具备“第二含义”（一般需要经过长期营销才能获得）的前提下，不具有显著性。

二、“广告语”的设计要善意规避他人IP权益

前面讲了如何保护企业自己的广告语。另一方面，企业在设计发布广告语时也要注意不要侵害他人的知识产权。

（一）广告语设计要避免侵犯他人商标权

在广告中，如果未经许可，要尽量避免使用他人商标，否则，可能涉嫌侵犯他人商标权。例如，米其林公司于2010年发现某企业在某杂志上登载了名为《2010年Micheling上海指南》的文章，在文章中使用了轮胎人手持餐具等图片和“The 2010 Micheling Guide to Shanghai”等文字，遂以商标权侵权为由诉至法院。法院经审理后认为，被告未经原告许可在相同服务上使用近似标识，侵犯了原告的注册商标专用权。

（二）广告语设计要避免对他人构成不正当竞争

在广告中，如果未经许可，要尽量避免使用其他企业的名称、字号、产品名称等信息，否则，可能涉嫌对他人构成不正当竞争。例如，在“MT”手游案中，法院指出，被告与原告同为手机游戏经营者，原告游戏（《我叫MT》）系在先上线且具有一定知名度，各被告对此显然知晓。在此情况下，被告使用“我叫MT原班人马打造/加盟”、“MT原班人马打造，《小小兽人》正式更名《超级MT》”、“《我叫MT》原班人马二次开发，《小小兽人》更名《超级MT》”等宣传用语表述会使用户认为被诉游戏系源于《我叫MT》动漫或游戏，而被告并未举证证明上述宣传内容为客观事实，因此，被告的上述宣传构成虚假宣传行为，构成不正当竞争。