虚假宣传案件中原告主体资格探析

作者：商家泉  北京高文律师事务所

涉及虚假宣传的不正当竞争案件中，在虚假宣传仅导致相关消费者误解，却未对提起诉讼的竞争者造成直接损害的情况下，对于原告是否有资格通过诉讼主张权利的问题，具有不同认识。

一种观点认为，应以损害来界定利害关系而非由竞争关系推定利害关系。反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争。如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于《民事诉讼法》中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性，也将架空《民事诉讼法》的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照《民事诉讼法》的规定，审查原告的诉讼主体资格。

另一种观点认为，从有效制止不正当行为、促进市场公平竞争的角度出发，在被告构成虚假宣传的前提下，即使被诉行为未对原告造成直接损害，原告也仍有权要求被告承担停止不当竞争行为的法律责任，而非留待行政管理机关进行查处。比如在迪斯奎德商标公司诉比尔布拉斯股份有限公司、浙江诺和服饰有限公司不正当竞争纠纷案，法院就持此观点。

我国现行的反法第8条兼具行政责任与民事责任，所有的虚假宣传均具受行政可处罚性，但不是所有的虚假宣传行为均具有民事可苛责性。当“欺骗和误导”仅限定在商品本身的属性，即性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等特点时，属于行政查处范围，一般不能直接提起不当竞争的民事诉讼；当对商品提供主体关联误认或商品来源的误认，或对他人产品或声誉造成直接其他损害时则属于私权的范畴，由相关当事人提起不当竞争的民事诉讼。

根据《民事诉讼法》第119条（一）款的规定，原告应当是与虚假宣传有直接利害关系的公民、法人和其他组织。虽然在市场经济活动中经营者之间存在竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，仅仅是“反射利益”受损，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。不能仅因原告与被告彼此之间存在同业竞争关系，就认为其构成利害关系人进而有权提起诉讼。

故此，应以损害来界定利害关系而非由竞争关系来界定。在上诉人北京黄金假日旅行社有限公司与被上诉人携程计算机技术(上海)有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷判决上诉一案中，最高人民法院认为，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。故此，反不正当竞争法第8条第一款规定的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。诉讼中对原告主体资格的审核就至关重要，如不符合“直接损害”要件，则应当直接驳回起诉，不符合其他要件，则应驳回诉讼请求。民事诉讼中，法院不能沦为打击竞争对手的市场竞争工具。

反不当竞争法对知识产权的补充保护主要体现在未注册商标、商业秘密的保护，虚假宣传、商业诋毁之类的不当竞争行为和知识产权没有关系。市场竞争本身就是自带伤害的，甚至具有天然的“损人利己”的属性，由此造成的损害是竞争损害，抽象的损害是法律所豁免的，由市场生态理性而决定，民事诉讼不保护“反射利益”。同时，虚假宣传及商业诋毁，是商业言论自由与是否违反诚实信用原则和公认的商业道德的分界线，应以相关公众的一般认知为基础，以足以引人误解或误认为要件，同时充分坚持“市场竞争推定合法”原则，考虑制止的“必要性”，防止法律手段过度干预、限制市场自由竞争，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或社会公德。