如何基于现有技术的整体考量进行创造性判断

作者：田甜 国家知识产权局专利复审委员会

在创造性审查中，把握整体原则是确保创造性结论客观合理的重要条件之一，无论是对于发明技术方案还是对于现有技术的考量均应从本领域技术人员的视角整体出发，确保对技术事实的客观认定和对技术启示的合理判定。当现有技术中同时存在正向信息和反向信息时，遵循整体判断原则尤为关键，正反两方面的信息要全面考量。对于可能促使本领域技术人员偏离发明的反向信息既不能忽略，也不能过度强调放大，应基于本领域技术人员的知识和能力，综合现有技术的整体状况进行客观判断，并非现有技术中出现的任何负面信息都可构成促使本领域技术人员回避该技术手段的反向教导或技术障碍。本文借助一个专利权无效案例，从现有技术存在的负面信息是否足以构成本领域技术人员在面临选择时的技术障碍的角度，具体分析如何基于现有技术的整体考量原则来进行创造性判断。 

《专利审查指南》关于创造性审查的规定中，在应遵循的审查原则、“三步法”评价创造性过程中技术启示的判断、以及审查所针对的对象等多个方面和层次中均明确提及要从“整体”上进行审查，强调要将发明作为一个整体看待，针对要求保护的整体技术方案进行评价，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示。可见，“整体判断”是贯穿创造性评价始终的核心思想和原则，对于请求保护的发明本身以及创造性评价中所涉及的现有技术均应当整体考虑、综合衡量，力求客观的认定技术事实和技术启示，避免因偏离发明或现有技术的客观信息而导致得出不合理的创造性结论。 

在审查实践中，常常会遇到申请人或专利权人通过举证现有技术中的“反向教导”来争辩发明非显而易见的情形，这种情况下由于同时面临可以引导发明获得的正向信息和可能阻碍发明获得的反向信息而使得创造性评价变得复杂，争议的焦点也往往会集中于其所举证的负面信息是否足以构成本领域技术人员的技术障碍，使得其因该负面信息的存在而主动地回避或放弃相关的技术手段。此时，若要做出合理的判断，应遵循指南中所规定的整体原则综合加以考量。
　　
笔者认为，判断中应注意以下几点：

首先，为尽量减少主观性给创造性判断过程带来的负面影响，应准确站位于本领域技术人员，结合本领域技术人员应有的知识和能力对现有技术进行全面分析、整体把握，不能仅限于文字记载的内容进行判断。

其次，并非所有的负面的或否定的信息都会构成反向的技术教导，要衡量反面信息是否足以导致本领域技术人员完全不去考虑正面信息所带来的技术启示从而避免采用其中的技术手段，当反面信息的教导足够强，使得本领域技术人员完全忽略其他可能性，主动放弃采用正面信息中给出的技术手段来解决相应的技术问题时，所述反向教导成立，则克服了该反向教导的发明具备创造性。

再者，如果现有技术中公开了多种可以解决某一技术问题的技术手段，现有技术最关注或最优选的手段并不能否定其他手段的可行性，不足以构成对其他手段的反向教导，本领域技术人员有能力根据实际情况选择合适的技术手段。

此外，在某些领域，如果某一技术手段在大多数情况下能够解决发明的技术问题，而在个别情况下效果不够理想或存在瑕疵，所述不理想或瑕疵是否会导致本领域技术人员放弃该技术手段也要基于所属领域现有技术的整体情况进行客观分析，并非所有瑕疵都必然构成采用该技术手段的技术障碍。
　　
某无效请求案的专利涉及一种抗菌组合药物，其由头孢他啶与β内酰胺酶抑制剂以特定重量比混合而成，所述β内酰胺酶抑制剂为他佐巴坦及其衍生物。
　　
证据1公开了不同类型β内酰胺酶抑制剂通过抑制β内酰胺酶活性从而增强头孢他啶抗菌性能的比较结果，Ro48-1220和他佐巴坦两种β内酰胺酶抑制剂分别与头孢他啶联合给药后均使得头孢他啶针对表达不同β内酰胺酶的细菌的MIC值大幅降低，但针对不同类型的细菌两种抑制剂增强抗菌效果的程度有所不同。针对表达1组、MIR-1及LAT-1型β内酰胺酶的细菌，Ro48-1220对MIC值的降低幅度相对于他佐巴坦而言整体上更高；针对表达SHV型和TEM型β内酰胺酶的细菌而言，两种抑制剂效果大体相当。
　　
请求人认为，证据1中头孢他啶和他佐巴坦的联合用药方案是涉案专利最接近的现有技术，请求保护的抗菌组合药物相对于证据1中该联合给药的技术方案而言区别仅在于，将联合给药的两种药物制成组合药物，并具体限定了两种组分的重量比例，而所述区别特征均为本领域技术人员可以做出的常规选择，因而发明是显而易见的，不具备创造性。
　　
专利权人则认为，根据证据1的实验结果，新型β内酰胺酶抑制剂Ro48-1220对于各种类型β内酰胺酶活性的抑制以及与头孢他啶联合给药后MIC的降低效果，整体上要优于他佐巴坦与头孢他啶联合的效果，本领域技术人员只会选择效果最优的Ro48-1220，而没有动机去选择效果更差的他佐巴坦来与头孢他啶制成复合制剂，因而发明是非显而易见的。
　　
该案的争议焦点在于，在与头孢他啶联用时，他佐巴坦与证据1所重点研究关注的新型β内酰胺酶抑制剂Ro48-1220相比而言，针对某些类型细菌的效果相对较弱，这种在并非对任何细菌效果均为最优、存在个别不够理想效果的情况下，本领域技术人员是否必然会选择证据中所优选的Ro48-1220，而放弃选择他佐巴坦来与头孢他啶联合制备组合药物。
　　
针对这一焦点，合议组对现有技术公开内容作了全面了解和客观分析，发现在与头孢他啶的联合使用中，虽然对于某些类型的细菌，Ro48-1220的抑制效果比他佐巴坦更优，但对很大部分细菌而言两者的抑制效果相当，甚至对于个别细菌如产SHV-2型β内酰胺酶的大肠杆菌而言他佐巴坦的效果反而更好；即使是对于Ro48-1220获得了更好效果的那些细菌类型而言，他佐巴坦与头孢他啶联合给药后也促使这些细菌的MIC值有较大幅度的降低。也就是说，针对这些类型的细菌他佐巴坦也能够产生较为明显的协同作用，只是在协同作用的程度上不及Ro48-1220。在这种双方各有优劣、他佐巴坦在某些类型细菌中的应用效果相对逊色但仍有较明显效果的情况下，本领域技术人员是否会因他佐巴坦在某些情况下的效果稍差而不去选择它，以及是否会因为证据1中优选Ro48-1220与头孢他啶联用而去回避选择他佐巴坦，是合议组重点考量的问题。
　　
考虑到作为本领域技术人员，其知晓本领域的普通技术知识、能够获知本领域的现有技术，具备合乎逻辑的分析、推理和有限试验的能力，其能够根据本领域的整体技术状况综合考量判断，不会因个别负面或不理想信息的存在就直接全面否定，且对于本案涉及的抗生素领域，不同类型的抗生素或其复方制剂的抗菌谱均有所不同，同一类抗生素制剂无法对所有类型的细菌均呈现出最优的抗菌效果。尽管证据1中他佐巴坦与头孢他啶的联用在某些情形下效果稍逊色，但其在很多类型的细菌中已经显现了很好的协同抗菌作用，并且在有些情况下还优于Ro48-1220。因此合议组站在本领域技术人员的视角对现有技术整体考量后认为，在临床用药实践及相应的复方制剂研发过程中，基于药物原料获取的便利性、提供治疗方案和复方制剂的多样性，本领域技术人员会根据药物的抗菌谱及所需的抗菌效果综合选择以确定适合的药物组合，并不会因为某种抗菌素组合物针对特定某类细菌的效果相对稍差而直接排除其应用的可能性，因而基于证据1完全有动机从中选择他佐巴坦和头孢他啶来制备抗菌组合药物。
　　
由该案的审查可以看出，在创造性评价中，在双方针对负面信息或反向教导存在争议时，应当准确站位于本领域技术人员，在对现有技术正反两方面信息全面分析把握的基础上，结合本领域技术人员应有的知识和能力加以整体考量，避免因片面注重某一方面的信息而导致臆断。不能因现有技术中针对某技术手段存在个别不理想或瑕疵情形就忽略其他信息的存在以及本领域的整体技术状况，也不能因某技术手段并非公开的优选方案而认为必然会导致被放弃。总而言之，把握整体原则是创造性评价非常关键的一点，只有在对发明和现有技术进行整体考量的基础上作出的判断才能更客观、更准确合理地评价发明的实质技术贡献。