知识产权损害赔偿计算方法适用的实务问题

作者：蔡伟 福建省高级人民法院知识产权审判庭

知识产权归根结底是财产性权利，侵犯知识产权法律责任类型中损害赔偿应是主要救济方式。关于知识产权损害赔偿计算方法的适用在审判实践中存在一些争议问题，对这些分歧和法律适用难点进行厘清，对存在的问题进行分析解决，对维护知识产权权利人合法权益，加大知识产权保护力度，提高知识产权审判的权威性很有必要。

一、知识产权损害赔偿计算方法的类型和适用顺序问题 

现有的四部知识产权专门法律（《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》）对知识产权损害赔偿数额的计算方法均有明确规定。

《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。

除了上述法律规定，最高法院出台的配套司法解释对专门法中关于损害赔偿的适用又作了进一步的细化规定。
依据上述的法律规定，知识产权损害赔偿数额的计算方法共有四种，即：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的合理倍数、最高限额以下（其中专利案件中还有最低限额以上的要求）的法定赔偿。而通过对上述专门法条文规定的解读来看，无论是从法条的文义解释方法，还是从立法的目的解释方法来看，上述规定均明确了对赔偿方法的适用应当依序进行，而不是随意选择。也就是在前一种计算方法难以确定损害赔偿数额的情况下，才适用后一种计算方法确定损害赔偿数额。即在适用顺序上依次为：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、知识产权许可使用费合理倍数、法定赔偿。

对知识产权损害赔偿方法的选择和适用顺序问题，在立法和审判实务中也是经历了一个逐步厘清的过程。修正前的《商标法》原第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。而《商标法》2013年进行第三次修正后，在第六十三条确立了损害赔偿方法应依序适用的规定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》原第二十条规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额”。该司法解释2015年进行第二次修正时，其中一项就是将原来第二十条规定的权利人自主选择赔偿数额计算方法的内容予以删除，显然是为了与法律规定的损害赔偿方法应当依序适用的立法本意保持一致。但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条（该条规定：人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额）仍然赋予权利人可以自主选择赔偿方法的权利，这与《商标法》的相关规定（即修正后的第六十三条）存在冲突，造成实践中的不统一，这需要通过对司法解释的修正予以统一。

二、实践中适用损害赔偿方法存在的一些问题 

法律规定损害赔偿方法应当依序适用，本意在于强调查明实际损失和侵权获利，强调损害赔偿方法应当是以侵权损失和侵权获利为主，法定赔偿为辅。但实践中在适用这些规定时仍然存在一些争议较大的问题，影响了法律标准的统一，损害了裁判的权威性。

一是权利人的举证责任如何认定和把握。法律规定赔偿方法要依序进行，应当说这个规定不当当是对法官适用法律的指引，也是对权利人主张损害赔偿如何举证的指引。因为查明实际损失和侵权获利的前提仍在于权利人的举证，权利人同样也应当就赔偿方法的依序适用承担举证责任。但实践中绝多数案件权利人在起诉时仅笼统主张因侵权人的侵权行为，给权利人造成巨大损失或者因侵权获利巨大，要求赔偿多少金额。在具体赔偿方法适用的举证上并不积极，只是简单寻求法院给予法定限额范围内的赔偿。法院对权利人的举证缺乏引导和释明，很少审查权利人要求法定赔偿是由于客观上的举证不能还是主观上的怠于举证。对于权利人怠于举证需要承担什么样的法律后果，现行的法律及司法解释也缺乏规定。

二是在权利人有确切证据能够证明侵权获利大于侵权损失时，或者依据后一顺位的赔偿方法可以获得较前一顺位的赔偿方法更多的赔偿时，如果还一定要求必须依序适用赔偿方法，是否对权利人造成不公且会放纵侵权？比如，对权利人起诉一些小商户侵犯专利权的案件中，有证据证明侵权人的获利仅在数十元之间，如果仅依此数额判决，除去合理开支外，权利人仅能获得小额的赔偿，如此，则制裁侵权的力度显然偏弱，亦有损司法的权威性。而如果适用法定赔偿，则权利人通常可获得不低于一万元的赔偿款。这种情况下，如何平衡赔偿方法适用的顺序性与权利保护的公正性，是个难题。

三是法定赔偿方法适用的泛化性和随意性。由于实际损失和侵权获利在审判过程中难以查明，许可费方面的真实性又往往存疑，法定赔偿成为法官在赔偿方法适用上的重点。笔者对福建某中级法院从2012年到2016年知识产权案件适用法定赔偿的情况作过大概的统计，数据显示该期间内适用法定赔偿的案件比例平均为93%，而且呈现逐年递增的态势。而在北京、上海、广东等知识产权案件数量较多的省份，适用法定赔偿的比例基础更高。

三、法定赔偿方法适用过多存在的问题 

一是权利人获赔数额较低。笔者仍以福建某中院一定时间内适用法定赔偿对权利人诉讼请求支持的比例作过统计。数据显示该市法院以侵权判决结案的285个案件中，法院支持的赔偿数额基本上未超过原告诉讼请求的50%，支持比例与案件数呈反向分布。

二是法官自由载量权过大。主要表现为金额上畸轻畸重，判决文书过于简单，对于赔偿金额所考量的计算依据一笔带过。笔者在阅读很多赔偿案件的文书时发现大部分在确定赔偿额时只是格式化地表述为参考权利类型、侵权的情节、后果等因素，并没有具体的展开分析，给人一种感觉就是，所谓的裁量理由就是没有理由，裁判文书缺乏说服力。从统计来看，适用法定赔偿的案件在支持比例上一般不会超过当事人主张金额的百分五十，一方面可能是法官在裁量上的保守，但另一方面这种保守恰恰说明法官心里没把握。

三是举证责任分配被忽略，诉权滥用。法定赔偿赋予法官的自由裁量的设置却基本免除了当事人举证的责任，一些当事人甚至我们法官似乎认为知识产权案件中无须提供证据证明损失，略去证据认定的必要程序，这样的判决容易导致赔偿数额认定的随意。前面也提到过，当事人即使怠于举证，直接要求适用法定赔偿，目前也并不需要承担相应的法律后果，客观上又造成当事人主张赔偿方法的随意和滥用。

四、针对存在的问题，目前解决的一些办法和思路

知识产权赔偿难是一个长久的话题，是一个实体法与诉讼法相交织的问题。实践中，上至最高法院，下到各个地方法院都为解决这个问题进行了一些有益的探索和创新，也取得了一些成效。

一是酌定赔偿的创新性适用。对于法定赔偿与酌定赔偿的关系，实务中一直存在争议，对二者的关系与适用范围也有一定的误区。不少人认为，法定赔偿实质上就是一种酌定赔偿。对此，最高法院在2013年3月份的全国知识产权审判工作会议上第一次提出：要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。最高法院领导在本次会议的总结讲话中进一步提出：有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额，但该项实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时，可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，也不是一种新的赔偿方法，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。最高法院在2016年7月份的全国知识产权审判工作座谈会上再次提出：要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法确定损害赔偿数额。可见，按照最高法院的上述讲话精神，酌定赔偿的适用其实也是基于损失或者获利难以查明，又为了避免法定赔偿适用的随意性而进行的一种创新性的适用。当然，对于酌定赔偿的适用在实践中需要慎重，确定损失时既依据一定的事实和证据，又依靠心证。自由裁量权的行使也不能“拍脑袋”和天马行空，而要注意合理和适当。同时，个案赔偿额的确定也需要根据案件的具体情况。尽量避免使这项制度偏离原意，成为法官滥用裁量权，用来随意突破最高额赔偿的一个借口。

二是对法定赔偿的审慎适用。虽然存在这样那样的问题，但从目前的审判实践来看，法定赔偿的适用在一个较长的时期内仍将是主要解决方案，对法定赔偿的态度不应当是摒弃，而是如何在现有的法律框架内进一步完善规范。首先应当注意区分不同的权利类型。各类知识产权具有不同的特质和保护要求，各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路。必须注意对不同的权利适用不同的保护强度。我们国家的知识产权保护总体司法政策就是：“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”，这对我们适用好法定赔偿也是一个很好的指引。福建法院这几年来就针对音集协诉KTV案件、网吧案件、喜羊羊案件、黄泉福案件、华盖案件等著作权侵权案件、“PUMA”商标侵权案件等诸多不同权利类型的商业维权系列案件，通过会议纪要的形式统一了每一类案件的赔偿标准和具体方案，方案既规定了赔偿基数，又赋予各地法院结合当地经济水平和案件具体情况进行裁量的浮动空间。从执行的效果来看，还是不错的。二是要细化法定赔偿的裁量理由。强化逻辑推理和法律论证，把裁量和心证的理由尽量外化为裁判理由，增强裁判的信服力，防止滥用裁量权。福建法院每年都会开展优秀裁判文书的评比活动，目的就是在于挖掘和推广一批在事实查明、法律适用、说理论证方面形式内容俱佳的文书，起到示范作用。

三是强调法院的主动作为，进一步加强法院证据保全力度。实践来看，法院的证据保全工作是否及时、到位，对后期案件审理时查明侵权获利等重要事实有着非常重要的关联。要探索完善加大赔偿力度的具体实现方式，积极运用经济分析、专业评估、举证妨碍制度等，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。要强化举证妨碍制度的运用，当权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权获利的证据无正当理由拒不提供的，可以根据情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。

四是充分发挥知识产权举证妨碍规则的作用。如上分析，法定赔偿的泛化的根本性的原因仍在于权利人的举证难。解决这一问题，知识产权损害证明的举证责任应该受到重视，举证妨碍规则尤其需要得到关注。程序法方面关于举证妨碍的规定有《民事诉讼证据规定》第七十五条，民事诉讼法司法解释第一百一十二条。实体法方面则是在新《商标法》第六十三条第二款中首次予以确立。举证妨碍规则在性质定位上并非四种赔偿方法以外的新的赔偿确定方法。它只是使法官在赔偿阶段能够根据权利人损失或者侵权获利及知识产权许可费这三种相对科学的方法来确定赔偿数额，同时法官也不致因一方当事人的证明妨碍行为便随意适用法定赔偿。笔者在中国裁判文书网上查阅了一定数量的裁判文书，也在福建本省做过调研，发现实践中适用该规定的案件数量极少。这和裁判中缺乏适用此类规则的成熟经验有关，也和缺乏具体的配套适用细则有关系。笔者认为，一个科学合理的举证妨碍规则适用的步骤大致可以设定为以下几步：申请→辩论与释明→命令→裁决。

一是权利人应就侵权人可能存在举证妨碍的情形进行初步举证；

二是在权利提出申请后，另一方当事人有权围绕本方是否持有该证据及应否举示该证据展开辩论，在这个过程中，法院应释明本证据的举证责任分配以及举证妨碍行为的认定标准；

三是法官裁定当事人应提交证据时应向其送达书面的通知书，注明涉案证据的名称、类型、范围、提交的具体时间以及逾期不提供的法律后果；

四是在当事人拒绝提交证据，又无正当理由的情况下，法院才能适用举证妨碍规则进行裁判。 

另外，举证妨碍行为及其救济必须根据个案情况进行弹性和立体的构建。法院应根据受妨碍证据的可替代性和重要性程度而进行不同的情境选择，不应机械适用。