专家辅助人意见难被采纳的原因

　　作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭

　　新民诉法及其司法解释中规定了当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者专业问题提出意见。其中，“有专门知识”的人通常被定义为专家辅助人。有人认为，专家辅助人制度的设立主要是为了弥补诉讼中各方对鉴定意见理解上的不足，但在知识产权民事案件中，专家辅助人有其独立的意义。

　　一些新类型、疑难复杂的知识产权民事案件，争议焦点往往涉及技术问题、行业经营中的专门性问题。比如，某工具类软件如何实现屏蔽、快进视频网站贴片广告，游戏软件中是否应包含SDK程序，这样的问题或者无需鉴定，或者不属于可鉴定范畴，专家辅助人可以从专业领域对此进行解释说明，辅助查明事实。笔者近年来审理的多起案件中，当事人都申请专家辅助人出庭表达专业性意见，这些意见确实对明晰案件争议事实起到了一定的作用。但经笔者统计，能被法院采纳的专家辅助人意见不足三成，其中的原因，笔者大致总结有以下五点。

　　一、专家辅助人选任中唯资历论

　　有些当事人片面理解“专家辅助人”这个概念， 认为相关领域越有权威的人，其意见越能被法院采纳。在一些案件中，当事人甚至对对方专家辅助人的学历背景、研究成果等刨根问底，并以对方专家辅助人低于己方专家辅助人的相关成就而质疑其专业素质。

　　根据新民诉法司法解释的规定，专家辅助人对专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。因此，法院对专家辅助人不作资格上的审查，这也意味着专家辅助人的“专家”身份仅针对个案“就事论事”，非指其个人研究领域的专业性。事实上，即使是某些专业领域的“泰斗级”专家，若对案件争议涉及的细节领域不了解，也于事无补，难符该案“专家辅助人” 之名。笔者审理的某社交App引发的不正当竞争案件中，当事人申请某知名高校计算机学院院长作为专家辅助人出庭，当合议庭询问其是否使用过该App， 是否知道诉争的内容属于该App哪个功能范围时，其表示“没用过，不清楚”。这样的专家辅助人显然起不到辅助查明案件事实的作用。相反，只要能将涉案的专业问题解释清楚的人，不论其资历背景如何，都能成为该案的专家辅助人。 

　　二、专家辅助人与己方代理人缺乏沟通

　　专家辅助人与已方代理人所发表的意见都视为当事人陈述。实践中，专家辅助人与己方代理人缺乏沟通致使专家辅助人意见难以被采纳的情况主要有两种。

　　一是专家辅助人不了解案件争议焦点，发表专业性意见“跑题”。尽管较少有专家辅助人发表意见完全“离题”，但许多案件中，专家辅助人所提供的与案件争议相关的有用信息较少，大部分意见涉及技术背景、环境以及其擅长的专业领域内容。不仅起不到解释清楚争议，提炼问题关键点的作用，反而会把争议的专业问题扩大，混淆庭审参与者的思路。

　　二是专家辅助人与己方代理人的意见矛盾。专家辅助人仅就案件专业问题提出意见，不得参与专业问题之外的法庭审理活动。在这一点上，专家辅助人类似于证人，只是在需要其陈述意见的时候出庭，陈述完毕退庭。专家辅助人出庭过程中，双方代理人只是向其提问，并不发表意见。因此，专家辅助人无法知晓己方代理人当庭发表的意见。笔者在不少案件的审理中发现，代理人此前已经承认的事实，专家辅助人出庭时否认，或者代理人已经否认的事实，专家辅助人承认。专家辅助人和己方代理人的意见相左，视为当事人陈述自相矛盾。代理人需要在专家辅助人退庭后进行解释，若无法作出合理解释，则会按对当事人不利的意见进行推断。 

　　三、当事人对专家辅助人过度干预

　　除了专家辅助人与己方代理人缺乏沟通这种情况外，实践中还存在一种较为普遍且不容忽视的情形，就是当事人对专家辅助人过度干预。笔者曾在庭审中发现，专家辅助人发表意见时“胆战心惊”， 不时看身旁的代理人，或者向旁听席上当事人派来的相关人员张望。“谨小慎微”之态显而易见。这种情况较多发生于专家辅助人为当事人公司技术人员时，技术人员出于接受公司指派出庭，要在法庭审理过程这一其不熟悉的环境中陈述意见。是否把握好分寸尺度，无疑成为公司考核该员工业绩的内容之一，所以技术人员心理压力巨大。特别是一些当事人还会事先限定专家辅助人发表意见的内容和范围，要求其充分说明对己方有利的事实，尽量回避不利事实，一旦法庭询问或对方专家辅助人发问超出限定范围，该专家辅助人就会无所适从，言辞含糊。

　　专家辅助人的作用是为了辅助查明专门性问题， 如果专家辅助人不能就涉案争议的专门性问题坦然客观地进行解释说明，甚至避重就轻，回避问题，使启用专家辅助人的意义流于形式，成为当事人借以增加强调己方观点的机会，不仅会加大法院查明事实的难度，更是对司法资源的浪费。 

　　四、专家辅助人不善于公开表达

　　许多案件庭审中，专家辅助人的意见之所以未被法院采纳，主要原因在专家辅助人个人的表达方式不清楚、不明确。专家辅助人在其专业领域为“专家”，但大都不熟悉法律，也不了解庭审过程，很多人还不善于口头表达。导致该说的没有说，该说清楚的没说清楚， 说清楚了的法官、书记员等非专业人员无法理解，或者虽然理解了但是表达国语晦涩导致书记员不能很好地归纳总结进行准确记录，总之最终未能向法庭充分提供有效信息，减损专家辅助人出庭应有的作用。

　　笔者归纳以下三种常见的影响专家辅助人表达的情形：

　　第一，专家辅助人怯场，无法顺利表达专业意见。除了法律专业人员，在法庭这个严肃且不熟悉的环境中表达意见，多数人都会一定程度上紧张，笔者对此非常理解。专家辅助人大多专注于自己的专业领域， 特别是技术人员主要与硬件和软件打交道，少有机会在陌生且严重对立的环境中以口语化的方式表达观点。所以一些平日里不善言辞的技术人员，在背负一定心理压力的情况下，在庭审中更难以流畅地通过言语表达清楚意见。这就出现了有些专家辅助人仅能当庭宣读提前拟好的书面意见，难以脱稿表达意见，更难以对对方专家辅助人的意见给出应对或反驳意见。

　　第二，专家辅助人的表达过于专业化，非专业人员难以理解。专家辅助人是相关专业领域的专家，意味着他们在这些领域关注和研究的问题都非常前沿， 对于该领域中的基础知识、背景知识的熟悉程度是不言而喻的。笔者在一些案件中发现，当有些专家辅助人带着一些专业名词，甚至中英文夹杂着滔滔不绝发表意见时，包括法官在内的现场的法律专业人员都是“懵圈”状态。法庭不是专家辅助人展示自己专业能力的“秀场”，也没有人在意他是否比对方的专家辅助人水平更高。事实上，法官不会要求专家辅助人的表达能与“法律语言”对接，即像法律专业人员那样表达意见，他们只需要把专业知识“翻译”成通俗易懂的非专业人员都能理解的语言即可。

　　第三，不善于对质。一般情况下，涉及需要专家辅助人出庭的案件，都存在法官一时难以判断的专门性问题。由于专家辅助人意见视为当事人陈述，专家辅助人天然的“倾向性”身份，意味着法官要查清楚相关专门性问题，最好有双方专家辅助人共同参与。民诉法也设计有专家辅助人对质的环节。笔者发现，在双方专家辅助人出庭的案件中，专家辅助人能开展有效对质的情况较少。大多数情形是双方的专家辅助人分别将自己的意见陈述完毕，合议庭询问专家辅助人是否有问题向对方专家辅助人发问时，或者表示没有问题，或者勉强提出问题，要么与争议关系不大，要么实际是自问自答，而对方专家辅助人或者答非所问，或者只是一味强调此前观点，不作正面回答。笔者考虑， 这些专家辅助人平常鲜有观点对抗性质的工作环境和状态，也缺乏对质的技巧和临场应变的心理素质， 能迅速抓住对方陈述中的漏洞和错误以言语方式反击，一定程度上有强人之难之嫌。当然，笔者也发现， 很多案件中专家辅助人之所以无法有效对质，与其未作充分准备匆忙上场有关。显然，专家辅助人对于需要解释说明的专业性问题围绕争议焦点作充分准备， 是能实现有效对质的必要条件。 

　　五、将己方的举证证明责任依赖于专家辅助人

　　有些案件中，当事人将专家辅助人视为自己完成举证证明责任的捷径，认为自己难以举证，或者难以说明的内容就可以交给专家辅助人解决。比如在侵害商业秘密纠纷案件中，在法官多次释明要求原告明确其主张的商业秘密内容及相应的证据时，原告对自己陈述的商业秘密内容以及现有的证明商业秘密存在的证据不满意，于是申请专家辅助人出庭帮助其说明商业秘密的内容。笔者认为，通常而言，专家辅助人的意见，只是当事人言词证据的一种形式，是对当事人证据中反映出来的专业性问题所作的解释说明，专家辅助人的意见，不能代替当事人主张或反驳的基本观点，也不具备高于其他证据的效力。所以对于这样的申请，法官或者不会准许专家辅助人出庭，或者对专家辅助人出庭所陈述的意见不予采纳。

　　笔者结合审判实践经验通过本文将难以采纳专家辅助人意见的情形进行简单归纳，只是希望当事人在决定、选择使用专家辅助人时，多一些慎重考虑：是否有必要申请专家辅助人；是否有合适的善于恰当表达的专家辅助人人选；该人能否与己方的代理人充分沟通、相互配合表达观点以及能否容忍该人在庭审中无法充分表达的后果。要知道，很多时候，“不怕狼一样的对手，就怕猪一样的队友”，不是多一个人表达意见就能为自己的观点多加分，不加分反减分的情形也很常见。