微亚达制笔公司与中韩晨光公司、微亚达文具公司、成硕工贸公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案裁定书

案例要旨

外观设计专利权终止之后，如果使用该外观设计的商品构成了知名商品，则在符合反不正当竞争法的保护条件时，还可以受到该法的保护。

只有在一种形状构造能够起到区别商品来源的作用时，才能作为知名商品的特有装潢，获得保护。


关联法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条 


案由

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷;


审级

一审 : （2008）沪二中民五（知）初字第112号
二审 : （2008）沪高民三（知）终字第100号
再审 : （2010）民提字第16号 


最高人民法院 民事裁定书 

（2010）民提字第16号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：宁波微亚达制笔有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：杨某，上海共识久久律师事务所律师。 

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海中韩晨光文具制造有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：李某，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：向某，北京市金杜律师事务所律师。 

原审被告：宁波微亚达文具有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：杨某，上海共识久久律师事务所律师。 

原审被告：上海成硕工贸有限公司，住所地上海市南汇区惠南镇。
法定代表人：黄某，总经理。

申请再审人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）因与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）、原审被告宁波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）、原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕工贸公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案, 不服上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第100号民事判决，于2008年11月27日向本院申请再审。本院于2009年11月18日作出（2008）民申字第1323号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年3月1日公开开庭审理了本案，申请再审人微亚达制笔公司和原审被告微亚达文具公司的共同委托代理人杨某，被申请人中韩晨光公司的委托代理人李某、向某到庭参加诉讼。成硕工贸公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2008年4月21日，一审原告中韩晨光公司向上海市第二中级人民法院起诉称，其晨光牌K-35型按动式中性笔是知名商品，成硕工贸公司销售的、由微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售的681型水笔仿冒了K-35型按动式中性笔的特有装潢，构成不正当竞争行为，给中韩晨光公司造成较大的经济损失，请求法院判令微亚达制笔公司、微亚达文具公司和成硕工贸公司立即停止生产和销售侵权产品，赔偿其经济损失50万元和律师费用3万元。一审被告微亚达制笔公司和微亚达文具公司共同辩称：1、中韩晨光公司的晨光牌K-35型按动式中性笔的各个部件属于笔的组成部分，不属于笔的装潢，该笔的外观不构成知名商品的特有装潢。2、微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售681型水笔早于中韩晨光公司生产、销售K-35型按动式中性笔，享有先用权。一审被告成硕工贸公司辩称，其对系争681型水笔是否构成仿冒知名商品特有装潢并不知情，不应承担民事责任。

上海市第二中级人民法院一审查明：2002年7月19日，中韩晨光公司向国家知识产权局申请了名称为"笔（事务笔）"的外观设计专利，该专利于2003年2月19日获得授权公告，专利号为ZL02316156.6，该专利当前的状态为终止。经对比，中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔的外观与前述外观设计专利相同。 

2004年9月21日，中韩晨光公司经受让取得注册商标"晨光"，商标注册证号为第1815587号，注册有效期自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用商品为第16类的笔、笔记本等。2005年1月，"晨光"商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2005年起至2007年止。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局认定在第16类笔商品上的"晨光"注册商标为驰名商标。此外，"晨光"牌中性笔于2003年和2007年还多次获得"名牌"产品称号，中韩晨光公司对其产品也进行了广告宣传。

中韩晨光公司生产的晨光牌K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套、尖套组成。揿头是直径为6毫米、顶部为圆球状的圆柱体空心零件，采用透明塑料制造，可以看到内部按动结构零件的颜色。笔套夹为圆柱体与半圆梯形组合成的三维立体形状，半圆梯形的最高处连接有一个7毫米宽的笔夹，笔夹面呈弧形曲面向内收敛，笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆弧缺口，笔夹与半圆梯形结合处有一个6.5毫米长的腰形孔，笔套夹的颜色与笔芯颜色相同，笔夹面上印有"M&G"及产品型号"K-35"等字样。装饰圈位于笔套夹下方，其弧度与笔套夹和笔杆的曲线相吻合，材质为经过电镀处理的工程塑料。笔杆是直径为11.6毫米的空心圆柱体，由透明塑料制造，在其与笔颈连接处贴有环形不干胶，上面印有注册商标"晨光"、产品型号"K-35"等字样。笔颈是一个上端与笔杆连接，下端与尖套连接的空心圆柱体状零件。笔颈外套有护套，该护套外形呈中间小两头略大的哑铃型,护套颜色与笔芯墨水颜色相同。尖套为弧形圆锥体状零件，其表面经过电镀，颜色与装饰圈的色泽相同。

被控侵权的681型水笔由微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售，该笔的结构与上述K-35型按动式中性笔相同，笔夹上印有"WEIYADA"、"681"等字样，环形不干胶上印有"WEIYADA"、"E681"等字样，从整体上看，两者外观基本相同。2007年6月4日，中韩晨光公司在成硕工贸公司处购买了681型水笔一盒，并委托上海市黄浦区第一公证处对上述购买行为进行了公证。在本案中，微亚达制笔公司主要从事681型水笔的生产活动，微亚达文具公司主要从事681型水笔的销售活动。

中韩晨光公司自2002年3月26日起即开始销售K-35型按动式中性笔。该公司为本案支出的合理费用，包括律师费和公证费共计人民币32000元。

上海市第二中级人民法院一审认为：1、中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。中韩晨光公司自2002年3月起开始生产K-35型按动式中性笔，并在该笔上使用了注册商标"晨光"。"晨光"商标曾被评为上海市著名商标，并被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品。据此，可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的知名商品。K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成，中韩晨光公司对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用。而其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此，可以认定，K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。2、微亚达制笔公司和微亚达文具公司的行为构成不正当竞争。经比对，被控侵权的681型水笔与K-35型按动式中性笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别，构成了相近似的产品装潢，此外两个产品的其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆。微亚达制笔公司和微亚达文具公司未经中韩晨光公司许可，擅自生产、销售使用知名商品特有装潢的681型水笔，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于上述两公司的法定代表人相同，又属于关联企业，在实施侵权行为的过程中具有共同的主观过错，应当承担连带责任。成硕工贸公司仅实施了销售行为，且其销售的681型水笔系合法来源于微亚达文具公司，据此，成硕公司作为销售商仅应承担停止侵害的民事责任。3、关于赔偿责任。鉴于中韩晨光公司的实际损失以及微亚达制笔公司和微亚达文具公司的获利皆无法确定，参照商标法的有关规定，综合考虑中韩晨光公司产品的知名度、涉案侵权行为的范围、主观过错程度，侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定赔偿数额，包括合理费用的支出。

上海市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第二款、第十七条第一款之规定，于2008年6月19日作出（2008）沪二中民五（知）初字第112号民事判决：一、微亚达文具公司、微亚达制笔公司于判决生效之日起立即停止实施仿冒中韩晨光公司知名商品K-35型按动式中性笔特有装潢的不正当竞争行为；二、成硕工贸公司于判决生效之日起立即停止销售681型水笔；三、微亚达公司、微亚达制笔公司于判决生效之日起十日内共同赔偿中韩晨光公司包括合理费用在内的经济损失人民币10万元；四、驳回中韩晨光公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9100元，由中韩晨光公司负担人民币3692元，由微亚达文具公司、微亚达制笔公司共同负担人民币5408元。

微亚达制笔公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：1、装潢是附加、附着在笔上的，特有装潢不是笔的本体，不是笔的零部件，一审法院却将商品本体、外观设计认定为特有装潢，并作为微亚达制笔公司仿冒中韩晨光公司装潢的依据，违反法律和相关司法解释的规定。2、中韩晨光公司提供的其销售K-35型按动式中性笔早于微亚达制笔公司的证据系其伪造、拼凑而成，且在庭后违反程序向法院提供《书面说明》，未经微亚达制笔公司质证，原审法院对此节事实予以认定是错误的。中韩晨光公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上海市高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

上海市高级人民法院二审认为：1、中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔属于知名商品。中韩晨光公司自2002年3月起上市销售K-35型按动式中性笔以来，即在该款中性笔上使用了注册商标"晨光"，加之"晨光"商标曾被评为上海市著名商标，被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品，据此可以认定K-35型按动式中性笔在市场上具有一定的知名度，属于知名商品。2、K－35型按动式中性笔笔套夹和装饰圈构成知名商品的特有装潢。K－35型按动式中性笔的装潢并非仅指印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的"晨光"商标文字、图案、色彩及其排列组合。K－35型按动式中性笔的外观形状如果符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条关于商品装潢的构成要件，并满足受法律保护的其他要件，可以根据反不正当竞争法第五条第（二）项获得保护。中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔的笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆形缺口，笔套夹下方又配以"S"形装饰圈，上述两部件的设计不仅体现防滑、节省材料、提高加工工艺性等功能性考虑，也体现了独特的装饰性效果，增加了K－35型按动式中性笔外形的美观，故笔套夹和装饰圈亦属于K－35型按动式中性笔的装潢设计。根据本案证据显示，随着近年来中韩晨光公司对K－35型按动式中性笔的广泛宣传和大量销售，已经使得K－35型按动式中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源即生产者中韩晨光公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特征，故应认定为知名商品的特有装潢。在中韩晨光公司生产的K－35型按动式中性笔在消费者中已享有一定知名度的情况下，微亚达制笔公司作为同业竞争者，在其生产的681型水笔上擅自使用与K－35型按动式中性笔知名商品特有装潢相近似的装潢，足以使消费者在购买时对商品来源产生误认，构成不正当竞争，对此应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。3、关于中韩晨光公司K－35型按动式中性笔的最早销售时间。微亚达制笔公司认为，中韩晨光公司提供的其销售K－35型按动式中性笔早于微亚达制笔公司的证据系其伪造、拼凑而成，且在一审庭审后违反程序向一审法院提供的《书面说明》未经质证。经查，一审法院系以其向各方当事人明确指定的举证期限为节点审查证据效力，并未违反证据规则。为证明销售K－35型按动式中性笔的时间为2002年3月，中韩晨光公司提供了包含有销售K－35型按动式中性笔的增值税专用发票以及销货清单，上述票据中记载的事项可以相互对应，微亚达制笔公司虽提出质疑但未能提出相反证据推翻相应的事实认定，故一审法院认定中韩晨光公司对K－35型按动式中性笔的最早销售时间为2002年3月并无不当。 上海市高级人民法院于2008年10月20日作出（2008）沪高民三（知）终字第100号民事判决：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由微亚达制笔公司负担。

微亚达制笔公司不服上述判决，向本院申请再审称：1、原审判决将中韩晨光公司K-35型按动式中性笔的零部件本体、外观设计直接认定为特有装潢，认定事实不清。（1）商品的特有装潢不能是商品本体，而应该是附加、附着在商品本体上的文字、图案、色彩及其排列组合。特有装潢应该独立于商品本体而存在，并对商品的使用功能没有影响。K-35型按动式中性笔的笔套夹和装饰圈是笔的零部件，属于笔的本体，构成外观设计。笔的零部件本体的特有外形和特有外观设计不等于特有装潢。（2）K-35型按动式中性笔曾获得过外观设计专利，其笔套夹和装饰圈在外观设计专利状态下属于外观设计的一部分，但这并不等于其在外观设计专利权终止后就构成特有装潢。K-35型按动式中性笔的外观设计专利失效后，其外观设计不再受法律保护。（3）原审判决根据K-35型按动式中性笔的笔套夹和装饰圈与中韩晨光公司之间的联系，认定该笔套夹和装饰圈属于特有装潢，没有事实和法律依据。K-35型按动式中性笔的外观设计并不知名，不具有指向功能，不能指向中韩晨光公司，不能起到识别产品来源的作用。2、原审判决回避了微亚达制笔公司销售被控侵权产品681型水笔的日期早于中韩晨光公司销售K-35型按动式中性笔的日期这一事实。（1）微亚达制笔公司提供的增值税专用发票和外商订单证明，其早在2002年5月17日之前就已经开始销售681型水笔。（2）中韩晨光公司K-35型按动式中性笔外观设计专利的公开日为2003年2月19日，其销售的最早日期也应为该日期。3、原审判决认定中韩晨光公司于2002年3月26日即开始销售K-35型按动式中性笔这一事实所依据的证据属于伪证。（1）中韩晨光公司在一审庭审时提交了两张发票和两张销货清单，该两张发票上无K-35型按动式中性笔的记载，发票正面"文化用品"四字与"附清单"三字的书写笔迹不同、颜色深浅不同、蓝印深浅不同。发票上的数据和销货清单上的数据完全不同。因此，"附清单"的字样和销货清单都是后加的，属于伪造的证据。（2）中韩晨光公司在二审过程中提交的该证据第6页和第9页在一审时并未提交，其在二审时提交该证据的目的在于弥补一审造假时留下的漏洞，且未提供原件。原审判决认可该伪证，认定事实错误。（3）原审法院将中韩晨光公司在二审过程中提交的该证据第6页和第9页作为书面说明对待，认定一审法院在审核该证据方面未违反法定程序，显属错误。4、原审判决判令微亚达制笔公司和微亚达文具公司共同赔偿中韩晨光公司经济损失（含合理费用）10万元没有事实依据。根据中韩晨光公司提供的销售记录，其K-35型按动式中性笔销售额逐年增长，因此中韩晨光公司没有经济损失。故，请求撤销原一、二审判决，由被申请人承担本案诉讼费。

被申请人中韩晨光公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序公正合法，请求驳回微亚达制笔公司的再审申请，维持原判。主要理由为：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）微亚达制笔公司未能提供足够证据证明其在先制造和销售被控侵权产品。（2）中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔多次被制笔行业评为名牌产品，其使用的注册商标"晨光"曾被评为上海市著名商标，并被认定为驰名商标，因此K-35型按动式中性笔系知名商品。（3）中韩晨光公司对K-35型按动式中性笔的笔套夹和装饰圈进行了专门设计，体现了独特的装饰性设计，不具有功能性效果，起到了美化商品和区分来源的作用。相关公众已经将K-35型按动式中性笔的整体外观形象与特定来源联系起来，看到这种具有笔套夹的半环形镂空、腰形孔以及"S"型装饰圈等设计的中性笔时，会认为该笔是中韩晨光公司或其关联企业制造的产品。这种外观已经取得了第二含义。（4）K-35型按动式中性笔的笔套夹和装饰圈的独特设计作为装潢应当受到反不正当竞争法的保护。K-35型按动式中性笔的外观设计专利过期后并不必然导致其他所有权利丧失，法律并不禁止对一项设计提供多重保护。（5）微亚达制笔公司生产和销售的681型水笔造成了与中韩晨光公司K-35型按动式中性笔的混淆。2、原审判决程序合法。（1）中韩晨光公司在一审开庭审理前补充递交了证明K-35型按动式中性笔最早生产和销售时间的相关证据，并在庭审时进行了质证。庭审后，中韩晨光公司根据法庭的要求将税务部门盖章确认的发票与销货清单作为书面说明提交给法庭作为参考。一审法院并未将中韩晨光公司庭后提交的材料作为证据使用，因此不需要进行质证。（2）二审过程中，中韩晨光公司将进一步证明K-35型按动式中性笔销售时间的相关证据提交给了法院，二审法院认为不属于新的证据，没有采纳。3、再审审理范围应以申请再审人所提出的明确和具体的申请再审理由为准，申请再审人笼统或者含糊其词提出的申请再审理由以及其未主张的理由应不予审查。本案微亚达制笔公司未提出关于外观设计专利权终止后是否能够以商业外观、知名商品特有包装装潢进行保护的申请再审理由，故不应纳入本案的再审审理范围。

原审被告微亚达文具公司陈述意见称，其同意微亚达制笔公司在再审申请书中关于本案事实和理由的意见。

原审被告成硕工贸公司未提交意见陈述。

本院再审审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明：中韩晨光公司的"笔（事务笔）"外观设计专利因未缴纳专利年费，其专利权已于2005年10月12日终止。

本院再审过程中，微亚达制笔公司、微亚达文具公司与中韩晨光公司于2010年11月22日达成和解协议，微亚达制笔公司根据该和解协议向本院申请撤回其再审申请。

本院认为，本案当事人在申请再审中争议的主要法律问题在于：获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否再依据反不正当竞争法获得保护；形状构造类装潢获得知名商品特有装潢保护的条件。

（一）关于获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否再依据反不正当竞争法获得保护的问题

多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域，任何人都可以自由利用。但是，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。同时，反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。具体而言，由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。此时，该外观设计应当满足以下条件：1、使用该设计的商品必须构成知名商品；2、该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；3、这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；4、他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。不过，外观设计专利权的终止，至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号，因而主张该设计受到知名商品特有包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护。

（二）关于形状构造类装潢获得知名商品特有装潢保护的条件

商品的装潢的字面含义是指商品的装饰，它起着美化商品的作用。一般而言，凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰，都属于装潢。在外延上，商品的装潢一般可以分为如下两种类型：一类是文字图案类装潢，即外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外。现实生活中大多数装潢都可归为这两种类型。尽管该两种类型的装潢在表现形态上存在差异，但都因其装饰美化作用而构成商品的装潢。如果把装潢仅仅理解为附加、附着在商品本体上的文字、图案、色彩及其排列组合，就会把商品自身的外观构造排除在外，从而不恰当地限缩了装潢的范围。

所谓知名商品的特有装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的装潢。由于文字图案类装潢和形状构造类装潢的表现形态不同，决定了它们构成特有装潢的条件也存在一定差异。对于文字图案类装潢而言，由于消费者几乎总是习惯于利用它们来区分商品来源，除因为通用性、描述性或者其他原因而缺乏显著性的情况外，它们通常都可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。一般而言，在使用文字图案类装潢的商品构成知名商品的情况下，该文字图案类装潢除缺乏显著性的情形外，通常都可起到区别商品来源的作用，从而构成知名商品的特有装潢。形状构造类装潢则并非如此。形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。即使使用该形状构造的商品已经成为知名商品，在缺乏充分证据的情况下，不能直接得出相关公众已经将该种形状构造与特定的生产者、提供者联系起来的结论。因此，对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。因而，认定形状构造类装潢构成知名商品特有装潢，需要有更加充分的证据证明该种形状构造起到了区别商品来源的作用。可见，与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得保护。

对于微亚达制笔公司、微亚达文具公司与中韩晨光公司达成的和解协议，本院经审查认为：上述和解协议由双方当事人自愿达成，系当事人的真实意思表示，既没有侵害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，也并不违反法律、行政法规的强制性规定。申请再审人微亚达制笔公司在本案审理期间提出撤回再审申请的请求，是依法处分自己的权利，本院予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条第一款、第三款之规定，裁定如下：

一、准许宁波微亚达制笔有限公司撤回再审申请，本案终结再审程序；
二、恢复对上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第100号民事判决和上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第112号民事判决的执行。

审 判 长 郃中林
代理审判员 朱 理
代理审判员 郎贵梅
二〇一〇年十二月三日
书 记 员 张 博