北京世能科技专利行政纠纷判决书

北京知识产权法院 行政判决书

(2015)京知行初字第5431号

原告北京世能中晶能源科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥中路26号院。
法定代表人董裳慧，董事长。
委托代理人崔越，北京市冠英律师事务所律师。
委托代理人樊耀峰，北京市冠英律师事务所实习律师。

被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人倪永乐，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

原告北京世能中晶能源科技有限公司（简称北京世能科技公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）2015年7月31日作出的第94760号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日对本案公开开庭进行了审理。原告北京世能科技公司之委托代理人崔越、樊耀峰，被告专利复审委员会之委托代理人倪永乐、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系被告专利复审委员会针对名称为“利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法”的201210100219.X号发明专利申请（简称本专利申请）的驳回决定作出的，该决定认定：

1、审查文本的认定

被诉决定针对的文本是北京世能科技公司于2012年4月6日提交的说明书第1-120段、2012年8月14日提交的说明书摘要，以及2015年6月18日提交的权利要求第1-3项。

2、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款

（1）权利要求1的创造性

权利要求1要求保护一种利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法。对比文件1公开了一种利用锅炉烟气制取七水硫酸镁肥料的方法。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征如下：（1）以包含氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分替代对比文件1中的菱镁矿作为脱硫剂加水制成浆料，以在脱除二氧化硫的过程中进行氧化反应，并限定了脱硫剂的组成；限定当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt%以上时，将脱硫后形成的浆料排出；所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt%计；（2）限定了过滤的细度大于等于20微米；采用了不同的浓缩结晶工艺，且限定了蒸发、排料和结晶的温度，得到的产品是一水硫酸镁。基于上述区别技术特征，本专利申请实际所要解决的技术问题是提供一种采用替代的脱硫剂制备硫酸镁水合物的方法。

对于区别技术特征（1），对比文件1公开了先进行脱硫再进行曝气氧化的工艺，为了减少曝气氧化的时间或者省略该曝气氧化步骤，本领域技术人员有动机在现有技术中寻找其他已知的氧化技术如添加氧化剂来代替曝气氧化，因而本领域技术人员容易想到直接在脱硫剂中添加氧化剂，例如常用的强氧化剂高锰酸钾和二氧化锰，以在脱硫的同时进行氧化反应；而利用氧化镁，例如使用菱镁矿煅烧得到的氧化镁作为脱硫剂属于本领域的现有技术（参见对比文件1说明书第1页第13-15行），因而本领域技术人员容易想到使用氧化镁来替代菱镁矿，而CaO、SiO2 、Fe2O3 和Al2O3均是煅烧氧化镁中常规的杂质组分，本领域技术人员可以根据实际情况选择含有上述杂质组分以及一定比例活性氧化镁的煅烧氧化镁，而且通过常规的实验确定氧化镁、氧化剂二氧化锰和高锰酸钾的含量范围。另外，根据脱硫后浆料的组成，本领域技术人员通过常规的测试和实验即可确定合适的排浆条件以及相应的pH值范围；而且由于直接采用了强氧化剂二氧化锰和高锰酸钾，本领域技术人员可以通过调整氧化剂的含量范围以及反应时间等来使得吸收的二氧化硫主要转化成硫酸镁，因而使得脱硫后的浆料中硫酸镁的含量为95wt%以上是本领域技术人员可以预期并且无需创造性劳动即可实现的。

对于区别技术特征（2），对比文件1已经公开了过滤步骤，而为了浆料与固体杂质分离，本领域技术人员通过简单的实验即可确定合适的过滤细度。另外，尽管对比文件1采用的是膜分离浓缩和负压蒸发的工艺，但蒸发浓缩和冷却结晶也是本领域常规的浓缩结晶技术，本领域技术人员可以根据实际情况选择使用，而且本领域技术人员通过常规的实验可以调整并确定合适的蒸发温度、排料温度和结晶温度，从而控制硫酸镁中结晶水的数量并得到一水硫酸镁。

由此可见，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的。因此，权利要求1不具有突出的实质性特点，不具备创造性。

（2）、权利要求2-3的创造性

权利要求2-3为权利要求1或2的直接或间接从属权利要求。对于权利要求2的附加技术特征，为了提高脱硫的效果，本领域技术人员容易选择活性氧化镁含量相对较高、而杂质组分含量相对较低的氧化镁。对于权利要求3的附加技术特征，在温度可调节的冷却结晶槽中进行结晶是本领域的常规技术手段。因此，在引用的权利要求不具备创造性的前提下，权利要求2-3也不具备创造性。

3、关于北京世能科技公司意见的评述

北京世能科技公司认为：

1、二者制备的产品不同，对比文件1用于制备七水硫酸镁肥料，对纯度要求不高；而本专利申请用于制备一水硫酸镁产品，对产品的纯度要求高；而且认为对比文件1已经教导就生产硫酸镁产品而言，菱镁矿比氧化镁优越，对比文件1给出了相反的教导。

2、二者使用的脱硫剂不同，在本专利申请的工艺中，烟气中的二氧化硫与浆料中的氢氧化镁（源自MgO）以及MnO2和KMnO4的协同作用下发生反应得到硫酸镁含量高的浆料。专利复审委员会认为的CaO、SiO2、Fe2O3、Al2O3是煅烧氧化镁的常规杂质组分无法令人信服，申请人是经过艰苦卓越的研究才获得了所述脱硫剂，这些组分及其含量是经过大量筛选得出的，与其是否是杂质无关，而且与曝气氧化也无关。

3、北京世能科技公司认为对比文件1为了获得纯度较高的七水硫酸镁需要对烟气进行预处理，而本专利申请的脱硫剂与烟气中的SO2反应直接形成水溶性好的硫酸镁，不会夹带烟气的固体杂质，不需要对烟气进行预处理。

4、北京世能科技公司发现浆料的pH值在某个特定范围时，浆料中的硫酸镁含量较高；另外，本专利申请仅采用简单的过滤步骤即可实现过滤，而对比文件1需要沉降、絮凝和机械除杂等多个步骤；而且本专利申请通过控制浓缩蒸发、排料工艺参数来保证一水硫酸镁产品的品质。

对此，专利复审委员会经过审查后认为：

1、本专利申请与对比文件1均是利用脱硫废液生产硫酸镁结晶产品，二者只是结晶水的数量不同，而结晶水的多少本领域技术人员可以通过结晶以及冷却工艺参数来调节。另外，对比文件1已经公开其得到的七水硫酸镁产品纯度可以为97%以上（参见对比文件1说明书第2页倒数第2行），而且为了获得更高纯度的硫酸镁结晶产品，而采用纯度高的原料，以减少原料引入的杂质的影响也是本领域的常规技术手段。具体到本专利申请而言，尽管对比文件1公开了氧化镁成本偏高，但对比文件1已经明确公开了氧化镁可以作为脱硫废液生产硫酸镁工艺的脱硫剂；而且，直接采用氧化镁，相较于菱镁矿会较少地引入杂质，因而为了进一步提高硫酸镁结晶的纯度，在成本允许的情况下，本领域技术人员会想到采用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂。

2、MnO2和KMnO4是常用的强氧化剂，为了减少曝气氧化的时间或者省略曝气氧化步骤，本领域技术人员有动机在现有技术中寻找其他已知的氧化技术，如添加上述强氧化剂来代替曝气氧化，或者减少曝气氧化的时间。关于氧化镁，正如对比文件1背景技术所公开的那样，其通常是通过煅烧菱镁矿得到的，而CaO、SiO2 、Fe2O3 和Al2O3均是菱镁矿中除MgO以外的其它氧化物组分，因而可以认定CaO、SiO2 、Fe2O3 和Al2O3均是煅烧氧化镁中常规的杂质组分。北京世能科技公司认为这些组分及其含量是经过大量筛选得出的，但本专利申请中并未记载在脱硫剂中添加CaO、SiO2 、Fe2O3 和Al2O3的目的和所起的作用。

3、本专利申请的权利要求为开放式撰写方式，对比文件1公开的烟气预处理步骤不构成与本专利申请的区别技术特征。另外，本专利申请与对比文件1均是利用包括脱硫剂的浆料来吸收烟气，而该浆料同时必然也会吸收烟气中的固体杂质；本专利申请并没有证据表明采用本专利申请的脱硫剂很少甚至不会引入烟气的固体杂质。

4、由于采用了强氧化剂二氧化锰和高锰酸钾，本领域技术人员可以根据脱硫后浆料的组成通过调整氧化剂的含量范围以及反应时间等来使得吸收的二氧化硫主要转化成硫酸镁，而且本领域技术人员通过常规的测试和实验即可确定合适的排浆条件以及相应的pH值范围。另外，虽然对比文件1需要沉降、絮凝，但其均是本领域用于固液分离的常用技术手段，是本领域技术人员根据实际待处理水质的污染物情况容易确定是否使用的，而对比文件1中的机械除杂（即过滤除杂）实质上相当于本专利申请的过滤步骤；而蒸发浓缩和冷却结晶也是本领域常规的浓缩结晶技术，本领域技术人员可以根据实际情况选择使用，而且本领域技术人员通过常规的实验可以调整并确定合适的蒸发温度、排料温度和结晶温度，这些参数的确定不需要付出创造性劳动。

综上，对于北京世能科技公司的主张，专利复审委员会并不予以支持。

基于上述事实和理由，专利复审委员会依法作出被诉决定：维持国家知识产权局于2014年8月5日对本专利申请作出的驳回决定。

原告北京世能科技公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被诉决定适用法律法规错误。首先“常规技术手段”并不是创造性的评价标准，其内涵和外延均无法清晰鉴定；其次，被告采用“技术构思法”替代“三步法”中的第二步骤中如何确定发明实际解决的技术问题和第三步骤判断是否显而易见，有违专利审查指南规定。二、被诉决定认定事实错误、主要证据不足。首先，关于区别技术特征的认定过于笼统，遗漏或忽略了大量技术细节。其次，被诉决定将本专利申请采用的一个技术手段认定为本专利申请所要解决的技术问题，该认定是错误的。再次，关于技术启示部分，被诉决定认为选择高锰酸钾和二氧化锰的组合作为烟气脱硫制造硫酸镁工艺的氧化剂是本领域的常规技术手段，并无证据支持；被诉决定认为本专利申请权利要求1的各种工艺参数均为本领域的公知常识或所谓的“常规技术手段”，属于事后诸葛亮的行为，违背整体判断原则。而且，本专利申请还克服了“在氧化镁脱硫过程中，硫酸镁的生成将增加烟气脱硫成本”之技术偏见，通过选择合适的脱硫剂和工艺参数将烟气脱硫的成本降低、运行稳定。综上，被诉决定认定事实错误，适用法律不当，故请求法院予以撤销。

被告专利复审委员会辩称：一、本专利申请没有记载脱硫剂中添加CaO、SiO2、Fe2O3、Al2O3的任何作用，因而本专利申请并没有任何证据表明添加CaO、SiO2、Fe2O3、Al2O3可以产生协同作用，更没有证据表明通过添加上述组分能够稳定生产工艺。关于氧化剂的选择，对比文件1利用空气中的氧气氧化吸收的二氧化硫，而高锰酸钾以及二氧化锰作为氧化剂能够与二氧化硫发生氧化还原反应并将二氧化硫氧化成三氧化硫或其盐，属于氧化还原化学反应的普通知识，本领域技术人员容易选择高锰酸钾和二氧化锰作为氧化剂。另外，使用高锰酸钾来氧化水中的硫（本专利申请为浆液中的硫）也是本领域常识。二、原告提供的证据不能证明本领域存在原告所述的技术偏见以及本专利申请克服了所谓的技术偏见。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告北京世能科技公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告请求，依法维持被诉决定。

本院经审理查明：

本专利申请是申请号为201210100219.X，名称为“利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法”的发明专利申请。本专利申请的申请人为“北京世能中晶能源科技有限公司”，申请日为2012年4月6日，公开日为2012年10月24日。

经实质审查，国家知识产权局于2014年8月5日以权利要求1-9相对于对比文件1（CN1733656A，公开日为2006年2月15日）和本领域常规技术手段的结合不符合专利法第二十二条第三款的规定为由驳回了本专利申请。驳回决定所依据的文本为2012年4月6日提交的说明书第1-120段、2012年8月14日提交的说明书摘要，以及2013年12月18日提交的权利要求第1-9项。

驳回决定所针对的权利要求书如下：

“1. 一种利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法，其包括如下步骤：（1）制浆步骤：将包含氧化镁和氧化剂的脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料，所述的氧化剂为能够将四价硫氧化为六价硫的氧化剂；（2）脱硫步骤：在脱硫装置中将包含二氧化硫的烟气与含氢氧化镁的浆料接触，以脱除烟气中的二氧化硫，并进行氧化反应；（3）排浆步骤：当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5时，将脱硫后形成的浆料排出；当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5时，脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在90wt%以上，以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量计；（4）过滤步骤：将步骤（3）排出的浆料过滤，得到不含固体杂质的液体；（5）浓缩步骤：将步骤（4）所得液体送入蒸发器，浓缩后将浆料排出，蒸发温度为145～160℃、和排料温度为110～150℃；（6）结晶步骤：将步骤（5）排出的浆料进行冷却结晶，温度为40～55℃，生成一水硫酸镁。

2.一种利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法，其包括如下步骤：（1’）制浆步骤：将包含氧化镁和氧化剂的脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料，所述的氧化剂为能够将四价硫氧化为六价硫的氧化剂；（2’）脱硫步骤：在脱硫装置中将包含二氧化硫的烟气与含氢氧化镁的浆料接触，以脱除烟气中的二氧化硫，并进行氧化反应；（3’）排浆步骤：当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5时，将脱硫后形成的浆料排出；当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5时，脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在90wt%以上，以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量计；（4’）浓缩步骤：将步骤（3’）排出的浆料送入蒸发器，浓缩后将浆料排出，蒸发温度为145～160℃、和排料温度为110～150℃；（5’）结晶步骤：将步骤（4’）排出的浆料进行冷却结晶，温度为40～55℃，生成一水硫酸镁。

3.根据权利要求1或2所述的方法，蒸发温度为145～155℃、和排料温度为120～130℃。

4.根据权利要求1或2所述的方法，所述的氧化剂包括MnO2、KMnO4或二者的组合。

5.根据权利要求1或2所述的方法，脱硫剂包括以下组分，以脱硫剂总重量为100重量份计：MgO 70～90重量份，CaO 0.1～1重量份，SiO2 3～10重量份，Fe2O3 0.1～0.4重量份，Al2O3 0.1～0.5重量份，MnO2 5～10重量份；其中，MgO中的活性氧化镁含量为50～75wt%。

6.根据权利要求5所述的方法，脱硫剂还包括KMnO43～8重量份，以脱硫剂总重量为100重量份计。

7.根据权利要求1或2所述的方法，脱硫剂包括以下组分，以脱硫剂总重量为100重量份计： MgO 80～90重量份，CaO 0.1～0.5重量份，SiO2 3～8.5重量份，Fe2O3 0.1～0.2重量份，Al2O3 0.1～0.2重量份， MnO2 8.1～10重量份；其中，MgO中的活性氧化镁含量为62～75wt%。

8.根据权利要求7所述的方法，脱硫剂还包括KMnO45～8重量份，以脱硫剂总重量为100重量份计。

9.根据权利要求1或2所述的方法，所述的结晶步骤是在温度可调节的冷却结晶槽中进行的。”

北京世能科技公司对上述驳回决定不服，于2014年10月8日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书的修改替换页，修改方式为将权利要求5的附加技术特征分别并入权利要求1和2中，修改后的权利要求共8项。
北京世能科技公司认为：本专利申请采用的技术方案是以由包括MgO、CaO、SiO2、Fe2O3 、Al2O3 、MnO2组成的脱硫剂对烟气进行处理， 并且得到了纯度可以达到98%以上的一水硫酸镁；而对比文件1是以菱镁矿石为脱硫剂对烟气进行处理的，得到的是七水硫酸镁肥料；两者分别采用不同的脱硫工艺制备不同的产品。

经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该复审请求，于2014年10月17日向北京世能科技公司发出复审请求受理通知书，并将案卷转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。合议组于2015年5月13日向北京世能科技公司发出复审通知书，指出权利要求1-8相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；并且指出：采用菱镁矿或氧化镁（例如菱镁矿煅烧得到的含常规杂质组分的氧化镁）作为脱硫剂原料均是本领域的常规技术手段，本领域技术人员可以根据需要进行选择，而且为了加快氧化也会容易想到在其中添加常用的强氧化剂，并且其效果可以预期；而关于得到的硫酸镁产品的水合数，则是本领域技术人员根据实际需要通过常规技术手段调整浓缩、结晶工艺参数条件可以得到的。

针对上述复审通知书，北京世能科技公司于2015年6月18日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的修改替换页。

修改后的权利要求书如下：

“1. 一种利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法，其包括如下步骤：(1)制浆步骤：将包含氧化镁和氧化剂的脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料，所述的氧化剂为能够将四价硫氧化为六价硫的氧化剂；(2)脱硫步骤：在脱硫装置中将包含二氧化硫的烟气与含氢氧化镁的浆料接触，以脱除烟气中的二氧化硫，并进行氧化反应； (3)排浆步骤：当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt％以上时，将脱硫后形成的浆料排出；所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt％计；(4)过滤步骤：将步骤(3)排出的浆料过滤，得到不含固体杂质的液体；过滤的细度大于等于20微米； (5)浓缩步骤：将步骤(4)所得液体送入蒸发器，浓缩后将浆料排出，蒸发温度为145～150℃、和排料温度为120～130℃； (6)结晶步骤：将步骤(5)排出的浆料进行冷却结晶，温度为40～55℃，生成一水硫酸镁；所述的脱硫剂包括以下组分，以脱硫剂总重量为100重量份计：MgO 70～90重量份，CaO 0.1～1重量份，SiO2 3～10重量份，Fe2O3 0.1～0.4重量份，Al2O3 0.1～0.5重量份， MnO2 5～10重量份，和KMnO4 3~8重量份；其中，MgO中的活性氧化镁含量为50～75wt％。

2. 根据权利要求1所述的方法，所述的脱硫剂包括以下组分，以脱硫剂总重量为100重量份计：MgO 80～90重量份，CaO 0.1～0.5重量份，SiO2 3～8.5重量份，Fe2O3 0.1～0.2重量份，Al2O3 0.1～0.2重量份， MnO2 8.1～10重量份，和KMnO4 5~8重量份；其中，MgO中的活性氧化镁含量为62～75wt％。
3. 根据权利要求1或2所述的方法，所述的结晶步骤是在温度可调节的冷却结晶槽中进行的。”

专利复审委员会查明对比文件1公开了一种利用锅炉烟气制取七水硫酸镁肥料的方法，并具体公开了以下内容（参见对比文件1权利要求1）：所述方法包括制备脱硫吸收剂、对烟气脱硫、对含有亚硫酸镁溶液的脱硫废液进行氧化、中和、沉降除杂、蒸发浓缩、固液分离、干燥工序；并且各工序分别为：①将菱镁矿石球磨粉碎，加水配制成吸收剂浆液，送入脱硫塔；②对烟气预处理，采用喷淋洗涤，去除烟气中的部分烟尘、HCl、HF、SO3成分，送入脱硫塔；③烟气吸收反应，在脱硫塔中，烟气中的SO2与吸收剂浆液中的MgCO3反应，生成MgSO3，MgSO3微溶于水，其固相含量在10%-20%，吸收浆液pH值在5-6区间；④曝气氧化，向曝气池内的亚硫酸镁溶液强制吹入过量空气，温度保持40-60℃，使亚硫酸镁尽可能氧化成硫酸镁溶液；⑤沉降去杂，曝气后的脱硫废液在沉降池内，颗粒较大的杂质依靠自身重力沉降，与溶液分离，在沉降池中设有离子分析装置，随时对废液中影响离子进行定量分析，并将分析结果反馈给自动控制装置；⑥絮凝中和，在絮凝反应池，根据分析装置的分析结果，由自动控制装置调节药品罐出口阀门，向絮凝反应池添加中和剂和絮凝剂，以氢氧化镁溶液为中和剂，调节溶液的pH值在7，同时，根据监测数据添加相应的絮凝剂，去除影响最终产品质量的离子；过滤除杂，通过机械除杂，得到不含固相杂质的液体；⑧浓缩结晶，在浓缩结晶釜中，若液体中硫酸镁浓度过低，则先通过膜分离设备，提高溶液中硫酸镁浓度，然后再进入反应釜，采用负压蒸发，保持溶液温度在40-45℃，不断蒸发，从而溶液中连续析出七水硫酸镁晶体；⑨分离脱水，料浆经脱水设备，得到湿七水硫酸镁和母液，母液返回蒸发釜循环使用；⑩干燥包装，干燥设备温度为50-100℃，可得到干燥的七水硫酸镁成品。

在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出复审请求审查决定，维持国家知识产权局的驳回决定。2015年7月31日，专利复审委员会作出被诉决定。

另查，对比文件1公开了如下内容：“现有一项申请中的专利‘利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法’，由于是采用氧化镁作脱硫剂原料，氧化镁粉成本偏高，制造过程是用菱镁矿石在800-900℃烧成轻烧氧化镁，再研磨成氧化镁粉，故对环境有污染，不利于镁法脱硫技术的推广应用。该方法存在的另一不足是，烟气未经预处理，烟气中的部分烟尘、HCl、HF、SO3分子同时被送入脱硫塔进行脱硫和除尘，结果，烟气脱硫后，废液杂质偏多，如利用废液生产副产品—硫酸镁，则将导致硫酸镁纯度不够，品质不高。烟气中的非硫成分对脱硫塔的一定程度的腐蚀没有削减。对影响最终产品质量的重金属离子的存在也尚需要处理。”

上述事实有被诉决定、本专利申请文本、对比文件1及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为：

专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
在评价发明是否具备创造性时，不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。判断技术方案的创造性时，不仅要考虑最接近的现有技术的其它部分是否公开了该区别技术特征，还需要考虑该区别技术特征在该其它部分所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起到的作用是否相同。同时，在判断现有技术中是否存在技术启示、发明是否具有显而易见性时，不能将发明和现有技术中采用的技术手段和解决的技术问题分割开来考虑。本案判断创造性的关键不是取决于技术手段本身本领域技术人员是否有能力采用，而是基于申请日前的现有技术的教导，本领域技术人员会不会有技术动因确实会采用这样的手段。技术上的可行性及无障碍只是满足再现性要求的必要条件，而不是断定本领域技术人员可以实现故而显而易见的充分条件。

一、关于本专利申请权利要求1

本案中，被告专利复审委员会认为，本专利申请权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于以下几点：（1）以包含氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分替代对比文件1中的菱镁矿作为脱硫剂加水制成浆料，以在脱除二氧化硫的过程中进行氧化反应，并限定了脱硫剂的组成；限定当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt%以上时，将脱硫后形成的浆料排出；所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt%计；（2）限定了过滤的细度大于等于20微米；采用了不同的浓缩结晶工艺，且限定了蒸发、排料和结晶的温度，得到的产品是一水硫酸镁。而本案原告北京世能科技公司主张，本专利申请权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征至少应该包括制备产品不同；使用的脱硫剂不同；排浆步骤的pH值和硫酸镁含量不同；除杂步骤不同；浓缩步骤的蒸发温度和排料温度不同。被告专利复审委员会认定的上述区别技术特征过于宽泛，忽略了大量技术细节，尤其是脱硫剂的组分及其用量、将浆料排出时的pH值和硫酸镁含量。对此，本院认为，被告专利复审委员会认定的区别技术特征完全涵盖了原告北京世能科技公司所主张的区别技术特征至少应该包括的内容，仅仅是表述的方式不同，不存在遗漏或忽略相关细节的问题。因此，对于原告的前述主张，本院不予支持。

基于上述区别技术特征，关于本专利申请实际所要解决的技术问题的判断，原告北京世能科技公司主张其解决的技术问题是提供一种利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法，其运行稳定并且脱硫后生产的提高稳定一水硫酸镁质量达标。且被告专利复审委员会采用“技术构思法”替代“三步法”中的第二步中如何确定发明实际解决的技术问题和第三步判断是否显而易见，有违专利审查指南规定。对此，本院认为，基于本专利申请权利要求1与最接近的现有技术对比文件1存在的前述区别技术特征所确定的本专利申请实际解决的技术问题，可能不同于本专利申请说明书中所描述要解决的技术问题。因此，被告专利复审委员会根据其所认定的最接近的现有技术对比文件1，重新确定本专利申请实际解决的技术问题为提供一种采用替代的脱硫剂制备硫酸镁水合物的方法，并无不当。原告北京世能科技公司以本专利申请说明书中所确定的本专利申请实际解决的技术问题作为本专利申请权利要求1与对比文件1相比较要实际解决的技术问题，从而当然否定被告专利复审委员会的前述认定，缺乏事实基础及依据。被告专利复审委员会在确定本专利申请实际解决的技术问题和判断本专利申请是否显而易见的认定方法上并不存在违反专利审查指南所规定的“三步法”规定的情形，原告北京世能科技公司该项主张缺乏法律依据。而关于原告北京世能科技公司所提出“本专利申请克服了‘在氧化镁脱硫过程中，硫酸镁的生成将增加烟气脱硫成本’的技术偏见”的主张，本院认为，技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有创造性。主张某项发明克服了技术偏见的一方当事人应当就存在技术偏见及如何克服该技术偏见等问题承担举证责任。本案中，原告北京世能科技公司提交的证据并不能证明其所主张的技术偏见存在以及本专利申请克服了前述技术偏见。因此，对原告北京世能科技公司的前述主张，本院一并不予支持。 

关于区别技术特征（1），原告北京世能科技公司认为，本专利申请权利要求1的技术方案与对比文件1相比，其使用的脱硫剂（包含氧化剂）不同，排浆步骤的pH值和硫酸镁含量不同。对比文件1没有给出相应的启示，同时这也不是本领域技术人员容易想到的，也不属于本领域的公知常识。

对此，本院认为，关于脱硫剂（包含氧化剂），对比文件1采用菱镁矿作为脱硫剂，在烟气与吸收剂浆液中的菱镁矿接触过程中，生成亚硫酸镁，由于亚硫酸镁微溶于水，因此，在脱硫后形成的浆液中，绝大部分亚硫酸镁均作为沉淀悬浮在水溶液中。由于亚硫酸镁沉淀堵塞管道的影响，该工艺运行不稳定。此外，亚硫酸镁沉淀会夹带烟气中的固体杂质，造成最终产品硫酸镁的纯度较低，只能作为肥料使用。而本专利申请权利要求1的脱硫剂包括MgO 70～90重量份，CaO 0.1～1重量份，SiO23～10重量份，Fe2O30.1～0.4重量份，Al2O30.1～0.5重量份，MnO2 5～10重量份，和KMnO4 3～8重量份；其中，MgO中的活性氧化镁含量为50～75wt%。在烟气与上述脱硫剂的浆料接触过程中，烟气中的二氧化硫与浆料中的氢氧化镁（源自MgO）在二氧化锰（MnO2）、高锰酸钾（KMnO4）、氧化钙（CaO）、二氧化硅（SiO2）、三氧化二铁（Fe2O3）、和氧化铝（Al2O3）的协同作用下发生反应，形成水溶性很好的硫酸镁，硫酸镁直接溶解在水中，从而得到硫酸镁含量高的浆料。因此，使用上述脱硫剂可以保证硫酸镁生产工艺稳定运行、且生产效率高。此外，由于硫酸镁直接溶解在水中，可以将其与烟气中的固体杂质分离开来，从而最大限度地提高硫酸镁的纯度。而从对比文件1公开的内容来看，就生产硫酸镁产品而言，菱镁矿粉比氧化镁优越，一方面可以减少污染，另一方面还可以提高产品纯度。但本专利申请权利要求1的技术方案却是采用特定组成的含氧化镁的脱硫剂得到高纯度的一水硫酸镁产品，与对比文件1利用的反应机理不同，公开的内容因此也不同。因此，对比文件1根本没有公开上述区别技术特征，更没有给出相应的技术启示。同时，关于在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂一节，被告专利复审委员会认为，将高锰酸钾和二氧化锰的组合添加到脱硫剂中取代曝气氧化过程是容易想到的。对此，本院认为，目前并无证据证明现有技术中存在选择某些特定氧化剂的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示，更不用说选择高锰酸钾和二氧化锰的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示；而且高锰酸钾和二氧化锰与氧化镁一同作为脱硫剂的组成应用于烟气吸收阶段，而曝气氧化过程则属于烟气吸收步骤形成产物的后续处理阶段，二者属于完全不同的阶段，并不存在可替代性，因而本领域技术人员并不容易想到采取前述技术方案。

关于排浆步骤的pH值和硫酸镁含量，在本专利申请权利要求1中，当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt%以上时，将脱硫后形成的浆料排出。而在对比文件1中，烟气吸收反应得到的固相含量在10％-20％、吸收浆液pH值在5-6区间时将其排出，然后进行曝气氧化。由此可见，对比文件1和权利要求1的技术方案并不相同。本专利申请还发现，浆料中的硫酸镁含量与pH之间有密切的联系，当浆料的pH在某个特定范围时，浆料中的硫酸镁含量较高。而对比文件1则根本没有涉及上述内容，现有技术亦没有给出相应的技术启示或教导，将上述区别技术特征应用于本发明以解决其技术问题。因此，对本领域技术人员而言并不容易想到采取前述技术方案。

关于区别技术特征（2），原告北京世能科技公司认为，本专利申请权利要求1的技术方案与对比文件1相比，制备的产品不同，除杂步骤不同；浓缩步骤的蒸发温度和排料温度不同。对比文件1没有给出相应的启示，同时这也不是本领域技术人员容易想到的，也不属于本领域的公知常识。

对此，本院认为，关于制备的产品，对比文件1用于制备七水硫酸镁肥料；而本专利申请则用于制备一水硫酸镁产品。二者的技术方案的工艺步骤存在诸多差异。

关于除杂步骤，本专利申请权利要求1的技术方案采用一个简单的过滤步骤（过滤的细度大于等于20微米）就可以实现提高产品纯度的目的；而对比文件1则需要采用沉降、絮凝和机械除杂等多个步骤才能部分地实现提高产品纯度的目的。正是由于本专利申请权利要求1的技术方案使用了特定的脱硫剂，使得烟气脱硫生产硫酸镁的工艺变得简单易行，且运行稳定。对比文件1则根本没有涉及上述内容，现有技术亦没有给出相应的技术启示或教导，将上述区别技术特征应用于本专利申请以解决其技术问题。因此，对本领域技术人员而言并不容易想到采取前述技术方案。

综上，本院认为，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，而不是评价某一技术特征是否具有创造性。判断一项技术方案是否具有创造性时，不应当将其与现有技术的区别特征简单地用“本领域的常规技术手段”、“本领域技术人员通常能够想到的”来描述，即使该技术方案区别特征是现有技术手段，也并不一定就能否定该技术方案的创造性，还应该看该区别技术特征在整个技术方案中的作用，以及现有技术是否明确教导所属技术领域的技术人员将该区别技术特征应用到该技术方案中。本专利申请权利要求1的技术方案使用了添加不同氧化剂的不同脱硫剂，利用了与对比文件1不同的反应机理，简化了脱硫的步骤，这些技术特征的采用实际上提高了脱硫效率，从而使得本专利申请权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说不是显而易见的，具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。被诉决定对此认定事实错误，本院应予纠正。

二、关于本专利申请权利要求2-3

本院认为，由于被告专利复审委员会在被诉决定中认定，本专利申请权利要求2-3为权利要求1或2的直接或间接从属权利要求。对于权利要求2的附加技术特征，为了提高脱硫的效果，本领域技术人员容易选择活性氧化镁含量相对较高、而杂质组分含量相对较低的氧化镁。对于权利要求3的附加技术特征，在温度可调节的冷却结晶槽中进行结晶是本领域的常规技术手段。因此，在引用的权利要求不具备创造性的前提下，权利要求2-3也不具备创造性。故此，当从属权利要求2-3引用的权利要求1具备创造性时，被告专利复审委员会应当据此对从属权利要求2-3是否具备创造性重新予以评述。

综上所述，被告作出的被诉决定认定事实不清，本院依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：

一、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第94760号复审请求审查决定；

二、国家知识产权局专利复审委员会在本判决生效后就申请号为201210100219.X号、名称为“利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法”的发明专利申请重新作出复审请求审查决定。

案件受理费一百元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。


审 判 长 张玲玲
审 判 员 邓 卓
人民陪审员 郭艳芹
二○一六年七月二十一日
书 记 员 任 燕