如何找寻录音制品法定许可的利益平衡

        录音制品的法定许可权是社会管理“父爱”之手介入的法律规定，旨在适当限制作者权利以促进社会文明传播，达到保护私权与促进公益的平衡——风吹稻花香两岸。著作权法草案一二稿相继公布，录音制品经历了从“首次出版三个月即进入法定许可”到“跳出法定许可笼罩”颠倒性的变化。本文从著作权的法哲学分析，版权是受限制的私权、是实现公益的工具、利益平衡论等观点得出著作权应受到适当限制，四方权利：先版权、版权、传播权、受众权是网状多点结构不能一家独大。从经济学的边际成本分析，著作权有可能造成垄断，指出录音制品的法定许可“父爱”之手不能离场，限制与保护的父爱都不可或缺。草案二稿对录音制品保护期过长、翻录翻唱问题予以回避，不仅不利于录音音乐制品发展，法律真空问题对司法审判更会造成不良影响，录音制品外延过大，先版权与版权界限不清，翻录翻唱的法律真空将导致“翘板”审判，影响司法公信力。在此基础上，本文提出“风吹稻花香两岸”的利益平衡切入点：实施强制许可、设定10年的合理保护期限进入许可期、由法院担任实施强制许可的审理机关、对各个著作权单独立法等建议，以促进各方实现利益的平衡，促进我国著作权发展。

　　是故国无版权者，其出书必希，往往无绝 。——严复

　　现行《著作权法》第三十九条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”该条规定在学理上称为“录音制品的法定许可权”。录音制品的法定许可权是社会管理“父爱”之手介入的法律规定，旨在适当限制作者权利以促进社会文明传播，达到保护私权与促进公益的平衡。因为现行《著作权法》录音制品法定许可但书规定不尽科学、法定许可规定模糊导致适用困难而备受争议，在《著作权法》修改之时对该条文的修改也提上了日程。2012年上半年，著作权法草案一二稿相继公布，录音制品经历了从“首次出版三个月即进入法定许可”到“跳出法定许可笼罩”颠倒性的变化 。社会管理的“父爱”之手从强势介入到沉默离场，草案作出如此大的修改究竟所为何来，能否达到加强版权保护、促进文明进步的立法宗旨，实现风吹稻花香两岸的利益平衡？ 本文拟从法律父爱主义的角度对《著作权法》草案二稿删除录音制品法定许可制度进行分析，考察其是否正当合理，以期对录音制品的规范使用、平衡各方权利人利益、促进我国录音制品市场繁荣发展有所禆益。

　　一、问爱：父爱界限不明

　　现行《著作权法》虽然规定了录音制品法定许可权，但因规定较模糊，法院难以统一适用尺度，造成适用宽严不一判决迥异的结果。

　　案例1吴颂今诉新时代影音公司侵犯著作权案。《风含情水含笑》《茶山情歌》《小妹甜甜甜》等十首创作歌曲的词作者吴颂今以新时代影音公司再版发行其享有著作权的歌曲未支付任何酬金为由，提起诉讼，索赔100多万元。法院判定吴胜诉，获16万元赔偿。新时代总经理预言：如果不搞好出版商与著作权人之间的利益平衡问题，国企音像公司将面临灭顶之灾。 

　　案例2唐磊诉南京音像出版社侵犯著作权案。唐磊是音乐作品《丁香花》的词曲作者，他将歌曲《丁香花》录音传至网络，并同时授权九洲音像出版社制作发行《丁香花》的CD。但在该CD出版之前，南京音像出版社未经唐磊许可聘用其他歌手演唱《丁香花》制作录音制品先行推向市场，之后向中国音乐著作权协会南京办事处支付了200元法定许可费，由此引发了诉讼。审理该案的法院认为：“该曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品，根据《著作权法》第39条第3款规定，……南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可。” 

　　案例3最高人民法院再审洪如丁、韩伟诉广东大圣文化传播有限公司侵犯著作权纠纷案。《打起手鼓唱起歌》是施光南作曲、韩伟作词的音乐作品。本案提起诉讼时施光南先生已逝，本案原告洪如丁是他的妻子。大圣公司与广州音像出版社于2004年12月3日签订音像制品合作出版合同，约定由广州音像出版社制作、出版发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。该录音制品收录翻唱了《打起手鼓唱起歌》并向音著协交费。洪如丁、韩伟以大圣公司等未取得其许可，复制、发行上述音像制品，侵犯著作权为由，诉至法院。经过一审、二审程序后，最高法院再审该案指出“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。” 

　　案例4. 吴颂今诉江苏文化音像出版社等侵犯著作财产权纠纷案。原告吴颂今是歌曲《拾稻穗的小姑娘》《拾豆豆》的曲作者，江苏文化音像出版社未经原告许可录制了此两首歌曲，收入VCD光盘《宝宝音乐餐》中出版发行。原告吴颂今认为江苏文化音像出版社等三被告未经原告许可，擅自出版、复制、销售原告享有著作权的歌曲，侵犯了原告的曲著作权。被告答辩称属于法定许可范围。法院认为“录音制作者只有通过复制他人合法的录音制品制作自己的录音制品时才能适用法定许可的规定，利用音乐作品重新录制录音制品的行为不能适用法定许可”。 

　　同样是涉及录音制品法定许可的著作权侵权诉讼，案例2中法院对录音制品“法定许可”适用范围拓展到宽得惊人的地步，作出有利于出版商的判决，致使著作权人尚未从自己的版权中受益，就被“法定许可”者捷足先登。案例3中对于如何适用“法定许可”似乎在2008年最高法院再审该案中尘埃落定，法定许可的适用范围变得“一经公开”其他人就可以行使复制、翻唱权。案例4中法院对录音制品“法定许可”作了狭义理解，认为法定许可只适用于复制录音制品，不包括翻录也不涉及音乐著作权，对版权人作出有利判决。在审判实践不一致、著作权修改草案一二稿巨变的结果中，我们看到立法、司法机关在努力寻找录音制品法定许可“父爱主义”的利益平衡，是“一经公开”还是首次出版三个月其他人即可享有，亦或根本就不需要法定许可的父爱之手？法定许可的利益平衡切入点究竟在哪？从现行立法和司法实践看，似乎难有确切答案。

　　二、寻爱：父爱来自何方

　　所谓的法律父爱主义，是公权力为了保护公民个体免受伤害，增进其利益或福利水平而作出的强行干预和限制，是政府对于公民强制的“爱”。 父爱主义又称家长主义 。父爱之手该不该“照拂”录音制品？

　　（一）录音制品法定许可的法哲学分析

　　著作权是受限制的私权。其权利的行使范围有法定的限制，合理使用、法定许可均属于法定限制的范围。著作权的独占性是相对的、有条件的、受到限制的。著作权的该特性是由该项财产的源状态决定的，任何作品的创作都是来自于对已有作品的借鉴和利用，从公平理论上说，作者是通过“侵占”公有领域作品才能创造出新作品。因此，这种创作不能给予无限制的独占权利，以阻止他人进行新的创作。 同时，著作权也是实现社会福利之工具。按国际学者达沃豪斯的观点，更大程度上，著作权当为实现社会福利之工具，因此为社会福利适当限制著作权人权利实有必要。 著作权还是利益平衡的结果。著作权制度一开始就是作为协调和平衡知识创造者和使用者之间的利益关系，平衡著作权人的专有垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。 

　　（二）法定许可的经济学边际效应分析

　　经济学假定参与经济活动的人都为追求价值最大化的理性人，而要实现价值最大化就必然追求边际效益，因此要进行边际分析。理性人对行为的选择，并非基于行为的全部成本与收益，而是依据行为边际成本与收益的比较，若后者大于前者，则此行为有利。由于利用版权的边际成本几乎为零，增加一个使用者的新成本几乎可忽略不计，因而有学者担心出现“反公共产品的悲剧”。 既然市场上大部分作品的定价高于边际成本，那么著作权将造成类似于垄断的效果。 

　　（三）录音制品法定许可的权利方分析

　　录音制品的法定许可权涉及到以下四方的权利：先版权、版权、传播权、受众权。先版权指先于版权形成之前已有的版权权利，如录音音乐的词曲、编曲、配乐者的著作权，演奏者、演唱者的表演权；版权为录音制品著作权；传播权即出版商等传播者的权利；受众权即听众权。四方权利可呈线形分布，亦可呈环形分布（，而在现实社会中，尤其在网络等新兴媒体的推波助澜下四方权利往往呈网状多点交叉分布。这是由于版权所有人除去自己所有的音乐版权外也是广大音乐作品的受众，受众里蕴含着广大的先版权与版权的所有者，大家通过口耳相传、现场演唱等实现了传播从而跳过了传播权。如今创作型歌手越来越多，词曲作者受雇于录音版权人，词曲作品成为职务作品归于录音版权人等，先版权与版权所有者合而为一现象越来越普遍。因此，四方权利人的划分只能作静态的断面分析，而不能作动态的立体分析，即同样的一个人在不同时空中他会是四方权利者的任何一个角色，四方权利互相牵制而形成版权生产、传播、消费的整体。

　　从以上分析可看出，社会管理的“父爱”出手有因，因为版权作品来自于社会也最终归之于社会，版权不能长时间地受制于私人垄断，从而损害公共利益，进而损害版权人自身的权益。

　　三、析爱：防止以爱的名义损害

　　在著作权法定许可制度中，父爱体现了保护和限制的双重名义。就保护而言，国际唱片、音像制作联盟副主席吉利恩•达维斯认为，著作权制度的创设是基于公共利益为考虑，著作权法以保护作者权益为其立法核心原则，作者是作品赖以产生的主体，不尊重创作，不维护作者利益，就会窒息作者的创作激情，就会使文化事业成为无源之水，最终损害了公共利益。 就限制而言，著作权通说认为无传播则无权利。作品的产生不在于自己占有，而在于传播和利用，版权作为无形资产只能通过传播才能产生利益，没有受众的版权只能束之高阁。“版权给创作者提供了手段，鼓励了他们的文化活动，满足了公共利益”。 版权所有者应当从传播中获益，但不能为了无止境的获益而阻断传播。

　　保护和限制的父爱都不可或缺，尤其要警惕“限制的父爱”缺失。正如鲁迅先生所说，“捧杀”跟“棒杀”一样可怕。父爱不能在关键时沉默。2012年7月8日《著作权修改草案》（第二稿）出炉，引起广泛争议的第四十六条被删除，录音制品跳出“法定许可”笼罩。乍一看，录音制品版权所有者从中获益，他们拥有了与视听版权所有者一样50年的版权保护期并享有许可他人复制、发行、出租、以无线或者有线方式向公众提供其录音制品、通过技术设备向公众传播以前述方式提供的录音制品。被许可人实施上述行为应当取得著作权人、表演者许可。限制的父爱已经离场，录音制品法定许可规定是否真该走进历史的尘埃？

　　（一）法为何不一视同仁？

　　假设录音制品跳出“法定许可”是良法，除去第四十六条以教育公益目的汇编文字作品适用法定许可，“跳出规定”为何不延及报刊上发表的文字作品，草案二稿要作出第四十七规定？文字版权人和录音制品版权人都付出了劳动、投入成本，都是祖国文化繁荣的建设者，奈何厚此薄彼？仅因为录音制品版权人跳出反对法定许可，而广大的文字工作者报以沉默？这岂非再一次验证了民间谚语：“会哭的孩子有奶喝？”录音制品跳出法定许可笼罩至少在著作权保护方面违反了平等原则。

　　（二）录音制品版权人垄断市场的担忧已不在？

　　国际上“制作录音制品法定许可”法规起源于20世纪初期，立法目的是防止唱片公司垄断音乐版权谋利。 虽然市场环境已发生巨变，但录音制品版权人垄断市场的担忧是否真已成为杞人忧天？试问我国拥有50年生命力依旧传唱的经典歌曲究竟有几首？赋予录音制品50年版权的保护期实质是给予版权人独断的版权许可，将先版权、传播者权、受众权排除不予保护。录音制品特别是录音的音乐作品远比视听作品应用广泛，不仅可以用于公众欣赏，亦可用于广告、影视剧制作及公众场所播放、现场商演、媒体表演演绎等多种形式，若一经使用均须获得许可，可以想像，如果出现理想的法治状态，录音制品版权所有人立马变成版权许可人，穷于应付大大小小的等待许可，根本无暇再进行创作，而公众的获得渠道进一步缩小，陷于时时处处需要付费的境地。

　　（三）不可实现之法益

　　版权所有人表面上拥有了独断的版权许可，但仔细深究，就会发现，50年的版权专有许可是不可实现之法益。你能指望超市、机场、火车站及大大小小的公众场合播放音乐缴费？你能指望一场音乐晚会、演唱会在播出前拿到了所有版权人许可?你能指望一则带有背景音乐的广告已获授权，如电视台、广播台稍不留意将有陷入诉讼的风险？如果以上做不到，那么面临的结果要不就是满街都是侵权人，要不就是正当合理的文化音乐活动因没有授权而取消。

　　（四）“木桶短板”魔咒再现

　　一个木桶能装多少水是由这个木桶最短的一块木板决定，引申指发展的制约因素会影响发展的优势因素，使优势荡然无存，这就是人们常说的“木桶短板论”。在音乐制品四方权利人网状交叉生产消费网中一家独大并不能促进文化繁荣并将进一步限制自身发展，最终会落入“木桶短板”魔咒，受制于短板。

　　（五）录音制品版权过度保护将进一步致使市场萎缩

　　国外的最低工资制本意是保护高学历劳动者权利，但在实践过程中却使高学历劳动者丧失就业机会而造成权利损害。这只是过度保护造成市场萎缩的一个事例。录音制品版权保护过度将推高录音制品价格，将潜在的市场消费者推向电子游戏、网络游戏、动漫、网络交友等其他娱乐竞争市场。就最近十年的发展看，以网络游戏为代表的新兴娱乐方式已分化了相当部分青年受众，而他们是录音制品的主要消费者。

　　四、唤爱：司法审判如何应对法律真空

　　从目前的司法审判实践困境及草案一二稿之变来看，录音制品的法定许可争议主要集中在于法定许可是否及于翻唱与翻录。在案例3中最高法院虽指出“录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬，”但我国不是判例法国家，法院审判并不延用先例，所以在案例4中，基层法院并未遵循该案例，并严格按条文释意将词曲版权排除在法定许可之外。著作权法草案第一稿第四十六条本意是解决市场环境中由来已久的翻录、翻唱的法律问题，没想到因外延过大、许可等待期太短造成争议。而在草案二稿中则是直接将第四十六条删去，对翻录翻唱的问题予以回避，从而造成法律的真空。立法可以回避，司法如何应对立法不明的法律真空？

　　（一）录音制品的外延过宽

　　草案二稿第三十七条规定：“本法所称的录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。”按其定义，则一切附着于制品之上的声音皆为录音制品。自然之声、人的谈话、一切模拟的表演或自然的表演之声只要被录音则称为录音制品，录音制品的首次制作人即享有录音制品专有版权。那是否雷轰鸟鸣只要收入录音制品版权即归版权人享有独占使用？谐星小沈阳以假乱真地模仿张宇生演唱《大海》的录音制品版权该归谁？法律若如此规定，将导致录音制品外延过宽、先版权与版权的权利难以划分清楚，法院审判确定版权归属时因法律条文过于简单而造成援引困难，难以认定侵权事实。

　　有学者指出录音制品应仅指有词有曲的音乐作品，不包括朗诵诗词、有声剧、新闻报导等有声作品。 目前的录音制品著作权侵权争议主要是有词有曲的音乐作品或其他声音演绎，如相声、小品等曲艺。录音制品的外延定义应进一步缩小以利于加强法的指引、引导功能。

　　（二）录音制品侵权地毯式诉讼日趋汹涌

　　在现行的著作权法环境下，录音音乐作品著作权侵权的地毯式诉讼已越演越烈，耗费审判机构大量的审判资源。所谓的地毯式诉讼是指，同一版权人委托法律服务中介机构或将地域维权权打包卖给法律服务中介机构，中介人对不同被告人进行同质的系列侵权诉讼以从中渔利的案件。若草案得以颁布，录音制品的地毯式侵权诉讼无疑会更加汹涌，音乐使用人也将陷入人人自危的不利局面。

　　（三）翻录翻唱侵权审判的法益选择难度加大

　　著作权法二稿将四十六条删去，却对录音音乐市场普遍存在的翻录翻唱问题只字不提。翻唱是指将已经发表并由他人演唱的歌曲重新演唱，根据自己的风格重新演绎，但不改变原作品的一种行为。翻录是指从原录音带转录的行为。由于翻录翻唱改变或部分改变了录音制品版权的原有形态，但又不可避免地与原版权有联系会对原版权利益造成影响，因此常发生纠纷对簿公堂。

　　应该提到的是翻录翻唱并不总是对原版权人不利。在原版权人版权发布一段时间归于沉寂之时，新兴歌手的翻唱翻录会重新带红原有版权人录音制品的销售。如旭日阳刚翻唱《春天里》红遍网络，《春天里》又翻成当红金曲，听众还把他们的演唱与原有的演唱者汪峰作比较，从而带动了汪峰的录音制品销售。 此时原版权人与翻录翻唱的版权人双方联系如图5。当然，如果原有录音制品版权人与翻唱翻录的版权共同面市或上市的时间过于接近，原有版权人无疑会面临翻录翻唱版权的市场冲击带来不利后果。

　　从法理来说，翻录翻唱使用了别人的版权理应获得版权人许可并支付对价。但在50年保护期里，版权人存在、联系都会出现问题，更遑论获得许可？且翻录翻唱者如不能支付高昂的许可费将不得翻唱翻录对公众而言也丧失了获取聆听另一种演绎风格的机会。草案二稿采用“避字诀”无助于解决市场矛盾,且将矛盾推进到更加无法可依的状态。当法院面临翻录翻唱的侵犯著作权纠纷时，一边是保护著作权私权，一边是保护公众利益，要努力地在个案审理中寻求平衡法益会更加困难。

　　（四）审判实践的无权审理与自由裁量

　　翻录翻唱者是否能在具有合理的条件下向法院提起诉讼要求获得翻录翻唱权，以现今的草案二稿，翻录翻唱者不具有此权利。在草案二稿中，他们除了获得授权、等50年再无其他救济办法，因为社会管理的“父爱”之手已黯然离场。另一方面，草案二稿规定录音制品的版权人拥有第三十八条规定之权利，但是版权人是就录音制品的整体主张权利还是就各个章节均具有权利没有阐明。如果翻录翻唱者只是翻录或翻唱了整个版权中的一个章节或一首歌，是否仍须获得许可？再退一步，后继作者使用版权人中的几段音符旋律是否须许可或侵犯了版权？因为翻录翻唱版权与原录音制品版权似是而非，在翻录翻唱的法律真空中，法院在认定事实援引法律方面获得了更大的自由裁量权，甚至达到可以任意裁量的地步。一方面，法院支持版权人利益有法可依，法院可以判定翻录翻唱人侵犯原版权人利益而停止侵权、赔偿损失。从法意上来说，录音制品的整体版权主张及于章节部分，法院援引第三十八条作出维护版权人的判决无可厚非。另一方面，法院驳回版权人起诉亦有理有据。由于翻录翻唱者的版权形态已不同于原版权人，不属于狭义的受保护的复制、发行、出租等权利，法院也可以版权人要求制止翻录翻唱无法律依据驳回起诉。这种非左即右的“翘板”审判势必造成司法审判更大的混乱，进而会影响法院作为中立审判机关的公信力。

　　四、守爱：共享爱的荣泽

　　通过上文分析可看出，草案二稿删去录音制品法定许可规定“过犹不及”，对录音制品版权保护50年并不符合法益。“父爱”之手仍须善意地停留，让各方权利人共享爱的荣泽。社会管理的“父爱”之手应从以下切入点着手保护各方权利。

　　（一）建立强制许可制度。虽然国内外都有学者主张取消录音制品的法定许可规定， 但实施较法定许可更严格的强制许可仍是发达国家的通行做法。且我国在著作权登记、著作权集体管理等制度未为充分发展之时，取消法定许可制度为时尚早。强制许可制度是较法定许可制度更为严格的法定许可，它的立法目的是双方在充分接洽仍未达成合意的情况下，申请人可向公权机关申请强制许可。强制许可制度在一定程度上阻断版权人的垄断私权，也符合法理，制止了版权人的漫天要价。《伯尔尼公约》对于带词的音乐作品要求在著作权人业已许可他人录过一次音的条件下才能使用强制许可或者法定许可为我国提供了立法借鉴。 

　　（二）鼓励私权自治和充分保护版权人的私有权利。著作权法以保护作者的私权为出发点，就应该给予版权人合理期限的谋利期并在此期间内鼓励私权自治，公权机关在此期间不应贸然介入。这一点在草案二稿中得到了充分体现。

　　（三）保护期间应该更趋合理。当前的流行金曲《最炫民族风》

　　系2009年5月发行，这首歌全国流行时是2012年3月。 可以说，一首歌面市三年如果没有红基本上只有翻唱翻录才可能维护歌曲的生命力。以此来看，录音音乐作品50年保护期无疑太长，韩国立法为音乐作品进入零售市场三年后可适用法定许可，我国若考虑保护著作权人利益改为10年即可充分保护著作权人利益。一首歌曲有七八年的谋利期是足够盈利了，且歌曲的走红期、传唱期也是有限的，不可能持续50年。庞龙的《两只蝴蝶》唱遍了全国每个角落甚至华人世界,据报道仅彩铃下载毛收入在2005年就有2.4亿元,铃声下载收入也颇丰。 在私有的财产权得到充分满足后，歌曲就应该进入公益领域，经法定许可制度缴费后被翻录翻唱，成为公益财富。

　　（四）审判机关应有权审慎介入以维护公平。版权人与专利权人一样出于垄断市场等理由完全有可能拒绝许可垄断市场，在权利要求人支付了对价的基础上如果仍得不到许可，该如何自助？草案二稿没有赋予法院强制介入许可的职能。著作权法要求双方完全通过意思自治来处理纠纷实质是否认了著作权的社会性一面，法院对于传播许可纠纷无权处理等于对侵权案件数量激增毫无预防能力。前文已论及实施强制许可应赋予当事人要求公权力介入的请求权，而审理是否赋予版权许可权应由法院承担更为合理，也是各国实行强制许可的惯例。

　　（五）对录音音乐作品作出单独立法规定以指导市场良性发展循环。无可否认，音乐作品是一国文化产品的重要内容，著作权法只是对各个著作权保护内容作出原则规定，著作权各个分支都需要再单独立法以指导市场动作、规制不良趋向。

结语

　　“一条大河波浪宽，风吹稻花香两岸”歌颂的不应仅是我们伟大的祖国，更应是我国完善的法律规定制度。当前，录音制品法定许可制度修改之争尚未尘埃落定，但只要本着“香两岸”的利益平衡原则，各方都能在法律的“父爱”中茁壮成长，为我国的文化大繁荣贡献自己的力量。

　　注释

1 王拭主编：《严复集•书信》第三册，中华书局1986年版，第5页。

2 《著作权法》（修改草案）第一稿规定 “录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”草案第二稿则直接删除了该条，且未对录音制品的翻录翻唱作任何规定。

3　参见广州市中级人民法院（2000）穗中法知初字第5号民事判决书；无名：《“新时代”公司败诉音像国企陷身灭顶之灾》，载新浪网（2002年8月15日），于2012年6月10日访问。

4 参见王迁：《论“制作录音制品法定许可”及在我国〈著作权法〉中的重构》，载《东方法学》2011年第6期，第50页。

5 参见最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号。

6 参见北京市石景山区人民法院民事判决书（2010）石民初字第05618号。

7 吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第134页。

8　张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第549页。

9 吴汉东：《合理使用制度的法律价值分析》，载《法律科学》1996年第3期，第28页。

10 王烈琦：《关于著作权法草案第46条及其他》，载《中国法院报》2012年7月16日第2版

11 冯晓青：《利益平衡论——知识产权法的理论基础》，载《知识产权》2003年第6期第16页。

12　Michael A. Heller．The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets［J］．Harv. L. Rev. ，1998，（111）．

13 熊琦：《著作权的法经济分析范式兼评知识产权利益平衡理论》，载《法制与社会发展》2011年第4期，第10页。

14 同注9。

15 同注8，第28页。

16 同注3，第50页。

17　同注3。

18 无名：《〈著作权法〉修改草案招热议 高晓松:明显偏袒网络》，载《扬子晚报》2012年4月6日第3版。

19　熊琦：《著作权法定许可的正当性解构与制度替代》，载《知识产权》2011年第6期，第38页。

20 韦之：《从伯尔尼公约看中国著作权法之修订》，载《中外法学》1997年第5期，第21页。

21无名：《＜最炫民族风＞变“百搭神曲” 王菲感叹太流行》，载北方网（2012年4月15日），于2012年6月5日访问。

22郭春飞：《录音法定许可在数字时代引发的新问题》，载《电子知识产权》2008年第5期，第55页。

　　（作者单位：湖南省长沙县人民法院）