不规范使用成语的标志具有“其他不良影响”

作者：亓蕾 北京市高级人民法院

案 情

当事人：
上诉人（原审原告）：北京风华秋实文化传媒有限公司（下称风华秋实公司）
被上诉人（原审被告）：国家工商总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）

风华秋实公司于2014年4月3日向国家工商总局商标局（下称商标局）申请第14313616号“新花怒放”商标（下称申请商标），指定使用在第16类的名片、影集、剪贴集、小册子、印刷品、海报、期刊、歌曲集、文具商品上。商标局驳回申请商标注册申请。商标局对申请商标的注册申请予以驳回。风华秋实公司向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：1、申请商标系风华秋实公司独创，不是对成语的滥用，使用在指定商品上具有极强的显著性，不会产生不良社会影响，未违反商标法第十条第一款第（八）的项规定。2、申请商标经风华秋实公司的长期宣传使用，已获得较高的知名度。3、诸多类似情形的商标均已被核准注册，根据审查标准的一致性原则，申请商标应予核准注册。 

商标评审委员会于2015年9月6日作出商评字[2015]第60463号《关于第14313616号“新花怒放”商标驳回复审决定书》（下称被诉决定），认为：申请商标为成语的不规范使用，易误导公众，产生不良影响，已构成商标法第十条第一款第（八）项规定不得作为商标使用和注册的情形，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

风华秋实公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。 

审 判

北京知识产权法院认为：申请商标的注册申请违反商标法第十条第一款第（八）项的规定，判决：驳回风华秋实公司的诉讼请求。风华秋实公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

评 析 

（一）观点分歧

汉语中有很多同音字，非常适合制造双关语。商业活动中，不少商家为了吸引消费者的注意力，故意将成语或者固定汉语词汇变形后用作“招牌”使用。若将此类商业标志申请注册为商标是否可以获准注册？商标审查实践和司法审判实践中亦有不同观点，主要问题集中在标志是否具有“其他不良影响”的审查判断上。

1、不属于具有“其他不良影响”的标志。该观点认为，此类商业标志富有创意、醒目特别，便于记忆，可以较好发挥区别商品或者服务来源的作用。商标法以促进社会主义市场经济发展为立法目的，文字语言也是不断发展变化的，对于活跃商业活动中产生的新文化现象应当采取包容、接纳的态度，不应一概予以否定。司法实践中也有部分案件持此种观点。例如，北京市第一中级人民法院一审审结的北京汉拿山世纪国际商务会馆有限公司诉商标评审委员会“糖糖正正”商标申请驳回复审案，法院审理后认为：汉语成语“堂堂正正”具有形容品格正直、伟大的固有含义，系褒义词，我国相关公众对该成语的含义具有明确的认知。申请商标“糖糖正正”对上述成语进行了变化，但该变化并未产生明显区别于该成语固有含义的其他理解，也未对该成语进行贬损、歪曲的使用，不会使相关公众产生对成语“堂堂正正”的其他理解，造成对该成语固有含义的误认，从而造成不良的社会影响。 [1]

2、属于具有“其他不良影响”的标志。该观点认为，汉语应当规范使用。篡改成语或者汉字的商业标志虽然不影响商标管理秩序和市场竞争秩序，但以中文文字作为主要构成要素的商标标志，除应具有指示商品或者服务来源的功能外，亦应具有促进我国文化建设与发展的作用。篡改成语或者汉字的标志若作为商标注册和使用，将对我国文化建设与发展起到消极、负面作用，不利于青少年对于汉字的正确认知，应当认定为具有“其他不良影响”的标志。 

（二）审查判断

商标法第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”是商标法中的不确定概念。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条和最新颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款，均对人民法院审查判断有关标志是否构成具有“其他不良影响”的情形作出规定。根据上述规定可知：第一，审查判断的对象。“其他不良影响”的判断强调标志本身及其构成要素与可能造成不良影响后果之间的因果关系。第二，审查判断的出发点。“其他不良影响”的判断应从中国的政治背景、社会背景、历史背景、文化传统、风俗习惯、宗教信仰、社会观念、市场发展等情况出发进行综合判断。第三，审查判断的落脚点。禁止注册和使用具有“其他不良影响”标志所保护的是社会公共利益和社会公共秩序，而非特定民事主体的利益。尽管在上述意见和规定中对商标法中具有“其他不良影响”标志的判断进行了细化和限定，但“公共利益”、“公共秩序”等概念仍过于抽象，内涵、外延均不甚明晰，还是需要在具体案件中通过不同价值的衡量和取舍，得出能够适用于具体法律关系的价值判断结论。

笔者赞同第二种观点。对于“其他不良影响”的判断，不以实际产生“不良影响”的实际后果为前提，仅需要具有可能性即可。法律具有引导、预防、惩戒、评价的功能，其中事先通过法律规范引导社会主体规范行为、预防可能发生的违法行为，较之违法行为发生后的惩戒和评价，在节约社会成本、维护社会和谐方面更具有优势，也更为重要。 [2] 未规范使用成语或者汉字的标志宜判定为具有“其他不良影响”标志，具体价值判断分析如下：

第一，基于我国语言文字事业发展的衡量。2001年我国施行《中华人民共和国通用语言文字法》，其中明确规定国家推行规范汉字。2012年教育部和国家语言文字工作委员会（下称国家语委）颁布《国家中长期语言文字事业改革和发展规划纲要（2012—2020年）》。2016年8月23日，教育部、国家语委发布《国家语言文字事业“十三五”发展规划》。在上述纲要和规划中，均明确要加强语言文字的规范化建设。语言文字是人和人之间最重要的交际工具和信息载体，是文化的基础要素和鲜明标志。从国家层面而言，语言文字事关国家文化建设和社会发展，事关国家统一和民族团结，事关国民素质提高和人的全面发展，在国家发展战略中具有重要地位和作用。从社会层面而言，教育部和国家语委是中国语言文字规范标准的主管部门，标准、规范的语言文字更有利于社会经济的协调运行，更能彰显社会文明的发展程度，创造干净的语言环境。从个人层面而言，规范语言文字的使用才能使公众准确理解语言文字的含义。成语或者汉字的篡改行为，有违我国通用语言文字法倡导规范用字的立法精神。同时，由于对同一成语或者汉字可进行多种变形使用，不乏有的变形使用后的词汇存在有碍观瞻之情形，甚至可能是明显对他人名誉权、隐私权的侵犯，长此以往，将会导致社会公众对汉语的正确认知产生消极、负面影响。

第二，基于中华优秀文化弘扬传承的衡量。文字是文化的载体，中国的语言文字承载着中华优秀的文化。成语是汉语言文化的一大特色，其以简洁精湛的表达承载着深厚的人文内涵，蕴藏着丰富的历史资源、美学资源、思想资源和道德资源。商标是一种商业符号，除用于识别商品或者服务来源之外，亦是一种文化符号，尤其是由汉字构成或者以汉字作为主要识别部分的标志，具有文化宣传导向的作用。若允许随意篡改的成语申请注册为商标并大量在商业交易活动中使用，从长远来看，将不利于我国优秀传统文化的弘扬、传承与发展。

第三，基于我国教育事业发展的衡量。学校是国家推行普及通用语言文字的主阵地和主渠道。青少年，尤其是中小学生，在学校接受语言文字的基础教育，且中小学阶段的语文教育对于个人语言能力的发展起着至关重要的作用。2017年2月，教育部、国家语委联合颁发的《关于进一步加强学校语言文字工作的意见》，强调学校要培养学生的“语言文字应用能力”和“自觉规范使用国家通用语言文字意识”、“自觉传承弘扬中华优秀文化的意识”。不规范使用成语或者汉字标志的使用，将干扰和误导中小学生对于通用规范语言文字的正确认知。

综合上述因素，通过变造字形、字音、字义，不规范使用成语或者汉字的标志申请注册为商标是否具有“其他不良影响”的判断，关键不在于对成语本身或者汉字本身是否造成贬损、歪曲，而是此类标志若作为商标注册和使用，可能对我国政治、经济、文化、教育等领域的公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，属于具有“其他不良影响”的标志。

（三）其他需要思考的问题

随着互联网的普及和发展，一些由网络流行词汇也逐渐由线上语言变为线下语言，其中不乏有仿照成语形式创设的词汇，如“喜大普奔”、“男默女泪”、“人艰不拆”等。此类词汇是否可以申请注册为商标？笔者认为，对此类词汇不应一概否定。由国家语言资源监测与研究中心、商务印书馆等主办的“汉语盘点”活动自2006年以来已经连续举行，每年会评选出十大网络用语。因此，对于网络新生词汇，还应结合其含义，具体判断是否具有“其他不良影响”。


注释 ：
[1]参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第144号行政判决。
[2]参见汪泽主编：《中国商标案例精读》，商务印书馆，2015年5月第1版，第55-56页。