立体商标的保护及侵权判定问题

（作者 | 高静 原广东省高级人民法院知识产权审判庭法官）

【要旨】

在确认不侵犯立体商标案件中，判定被诉侵权产品与商标权人的注册商标是否相近似，应当综合考虑两者是否属于同一种或类似商品，三维标志的形状、外观等构成要素是否近似，以及注册商标的显著性及知名度如何，还应当考虑两者与各自使用商品的关联程度，并以一般消费者是否造成混淆误认作为构成近似之要件。

【案情】 

味事达公司（前身为开平县酱料厂）成立于1996年，开平县酱料厂至迟于1983年开始使用一款棕色（或透明，以下略）方形瓶作为其味极鲜酱油产品的外包装，该产品于1984年获得“优秀四新产品”二等奖，之后亦曾多次获奖。2008年3月5日，国家商标局批复认定味事达公司注册于第30类酱油商品上的“味事达Master”商标为驰名商标。

雀巢公司为瑞士联邦企业法人，注册成立于1936年。1995年7月27日，雀巢公司将其先前使用的一款棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖作为立体商标申请国际注册并获得核准。2005年7月27日，该商标经商标评审委员会复审后获得注册，注册号为：第G640537号，核定使用商品为国际商品分类第30类“食用调味品”，有效期自2005年7月27日至2015年7月27日。

2008年10月23日、11月5日，北京正理商标事务所有限公司（以下简称正理公司）向味事达公司发出《关于要求你公司立即停止商标侵权行为的函》，称味事达公司在其调味品（酱油）上使用了雀巢公司已经注册的“”商标，已侵犯雀巢公司的注册商标专用权，应立即停止一切侵权行为，并向雀巢公司作出书面道歉和承诺，否则雀巢公司将采取进一步的法律行动。

2008年11月24日，味事达公司起诉至原审法院，请求判令：1、确认味事达公司在其生产销售的酱油等商品上使用棕色方形瓶、透明方形瓶包装的行为，不构成对雀巢公司第G640537号“”注册商标专用权的侵犯；2、雀巢公司承担本案全部诉讼费用。

2010年7月19日商标评审委员会作出《关于国际注册第640537号“三维标志”商标争议裁定书》，对争议商标即国际注册号为第640537号“三维标志”商标予以维持。

【判决】

一审法院认为，味事达公司在其生产销售的“味事达Master”牌味极鲜酱油产品上所使用的棕色方形包装瓶虽然与雀巢公司注册的“”立体商标构成近似，但消费者在购买该产品时并不会与雀巢公司的商标相混淆，亦不会认为该产品与雀巢公司存在特定联系进而产生误认，因此味事达公司使用该款棕色方形包装瓶的行为并不构成对雀巢公司商标专用权的侵犯。判决：确认开平味事达调味品有限公司在其生产销售的酱油等商品上使用棕色（或透明）方形包装瓶的行为，不构成对雀巢产品有限公司第G640537号“”注册商标专用权的侵犯。

二审法院认为，雀巢公司第G640537号注册商标是三维标志，为“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”，该三维标志属于商品的容器，再加上该标识被注册为商标之前，已在中国大陆地区被众多酱油生产企业作为包装物使用，故雀巢公司在核定使用商品“食用调味品”上使用该注册商标，商标本身所具有的显著性较弱。现有证据尚不足以证明雀巢公司涉案注册商标在中国境内具有较高知名度，也不足以证明消费者已将该商标与雀巢公司建立直接的、较强的对应关系。将味事达公司所使用的被诉侵权物与雀巢公司涉案注册商标相比较，味事达公司在其所使用的棕色方形瓶瓶身居中位置相对称的正反两面，以立体凸刻的方式标明了味事达公司的“味事达Master”商标，在瓶贴上也标明了“味事达Master”商标。而且，味事达公司在棕色方形瓶上使用的瓶贴上，也加注了其他的说明性文字，如瓶贴上标明了产品名称“味极鲜酱油”，并标明了生产企业的名称、地址、产品简介等信息。由于“味事达Master”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，具有显著的识别性，在中国境内也为相关公众广为知晓，消费者已将“味事达Master”商标与味事达公司紧密联系在一起，故消费者不会对味事达公司被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与雀巢公司涉案注册商标的商品有特定的联系。味事达公司使用该棕色方形瓶作为包装，主观上不具有非正当的搭便车意图，客观上也未造成消费者的混淆误认，故味事达公司不构成侵权。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案业内号称“中国立体商标第一案”，是中国立体商标法律制度设立以来的围绕侵权事实发生的第一宗纠纷，入选最高人民法院2010年度“中国知识产权司法保护50件典型案例”,入选2010年度“广东省十大知识产权案例”。本案是确认不侵犯立体注册商标专用权纠纷，涉及的主要问题是立体商标的保护以及商标近似的判定问题。

一、涉案G640537号注册商标专用权保护范围的界定

商标保护范围的大小取决于商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，我国法律给予其范围越宽和强度越大的保护。[1]G640537号“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”是三维标志商标，也称立体商标。与平面商标相比，立体商标最大的区别在于其非功能性，即我国《商标法》第十二条“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”不得注册的限制性规定。因商标显著性强弱的与否并非其与生俱来的特质，故立体商标予以核准注册，并不等于商标已经具有较强的显著性。笔者认为，除了新颖、奇特、独具匠心的外部形状，立体商标是否基于使用产生了知名度，甚至于公共利益的保护，均是界定立体商标保护范围的重要参考因素。

（一）三维标志使用在核定商品上，其外形是否具备显著的具有区分商品来源作用

商标最基本的功能就是标示商品的来源。与商品本身无关的普通三维标志如劳斯莱斯“小飞人”、米其林“轮胎人”等立体商标，在立体空间上可以设计丰富、多变的造型，在视觉上极具冲击力和吸引力，与平面商标相比更加醒目，让人过目难忘。相对而言，特殊的三维标志如商品包装的外形由于与商品本身难以分离，一般不太容易被消费者认为是商标，能否区别商品来源须视个案情况认定。涉案立体商标的外部表现形状是“尖顶瓶盖+细长圆瓶颈+方形瓶身及底座”，是商品容器的立体形状。由于商品容器与商品本身（调味品）难以分离，市场上通常是将调味品装入容器内，并在容器上贴附文字商标等标签。由此可见，涉案立体商标起到的是包装商品的功能，作用是容纳、保护商品，便于运送、保存商品，而不是作为商标方便消费者区分、识别商品。[2]雀巢公司涉案立体商标使用在核定商品上，缺乏先天的标示商品来源的作用。

（二）三维标志使用在核定商品上，是否基于使用产生一定的知名度

立体商标即便因外部形状不具有显著的识别性，但基于商标权人后天的使用而产生知名度，也可以认定为具备了显著标示商品来源的作用。其中，考虑的因素应当包括立体商标在中国境内使用的时间长、市场占有率高、广告宣传量大、市场知名度高。涉案立体商标在外形显著性不高的情况下，是否基于使用产生显著性则显得尤为重要。尽管雀巢公司提供其在国外大量使用该三维标志的证据、以及在中国境内使用的证据，但由于商标的地域性特征，其在域外使用的证据不能当然成为在中国享有较高知名度的证据，现有证据不足以证明该商标具有一定的知名度。

（三）三维标志使用在核定商品上，是否与社会公共利益产生冲突以及如何平衡的问题

我国《商标法》既保护商标权人、一般消费者的利益，同时也为社会公众保留了一块“公共领地”，即立体商标的保护范围不能垄断公有领域的资源，否则不利于正当、自由的市场竞争。三维标志如果存在与商品无法分离的情形，即三维标志主要承担包装商品的功能时，其外形仍然是有限的，商标权人永久独占该商品包装外形、则限制了社会公众自由使用该包装外形的权利。有鉴于此，世界各国在对涉及商品包装的立体商标审查和保护时始终坚持审慎的态度。如日本商标法规定属于商品以及商品的包装的形状，仅由为了确保商品以及商品的包装的功能所不可缺少的立体的形状构成的商标不得注册。[3]在可口可乐案中，英国上议院驳回了该商标注册的申请，并声称该申请是扩大知识产权疆界的又一次尝试，试图将商标法异化为制度垄断的源泉。[4]因此，笔者认为，所谓熊掌与鱼不可兼得，在商标权人的私权保护与社会公众的需求发生冲突时应择一而从，在不妨碍竞争、不造成垄断的前提下，商标权人的立体商标才可以“用来识别，用来表彰，用来传达信息，用来积淀信誉。”[5]

综上所述，由于雀巢公司G640537号“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”立体商标自身的显著性较弱，在中国市场上的知名度不高，其保护范围、强度均受到一定限制。而且，从我国众多的调味品企业在酱油产品上普遍使用“棕色方形瓶”作为产品包装的历史及现状来看，[6]可以认定味事达公司使用“棕色方形瓶”的行为是合理使用行为。

二、立体商标近似的判定原则

（一）关于比对对象的确定。

认定商标是否侵权，需要将注册商标与被诉侵权的商标标识进行比对，得出是否相同或相近似的结论。雀巢公司坚持“裸瓶比对原则”，即单独将味事达公司“棕色方形瓶”本身与其立体商标进行比对，味事达公司则主张将附着文字商标标签等包装装潢的“棕色方形瓶”与立体商标进行比对。笔者认为，味事达公司使用“棕色方形瓶”是否为商标性使用，是确立比对对象的核心。如 “棕色方形瓶”是味事达公司作为区别商品来源的标识，应采纳前者的裸瓶比对原则；反之，则采纳后者整体比对原则。

众所周知，我国对立体商标的保护起步较晚，2001年10月27日我国第二次修改《商标法》时将三维标志纳入了保护范围，商标局亦于同年12月1日该法施行之后才开始受理立体商标的注册申请，在长期的生产和经营活动中，消费者已经形成主要以文字、图形或两者的排列组合等方式作为识别商品来源标识的消费习惯。无独有偶，欧盟法院在驳回第4346185号三维立体商标注册时，认为普通消费者一般不会在缺少图形和文字元素的情况下，仅根据产品的形状或者包装的形状来推断其来源。[7]日本对仅是立体形状的商标审查，采用了“是否具有自然识别力”的标准，对于申请注册除去文字商标的立体商标，权利人需要证明只是由立体形状部分取得了自己与他人的商品的识别力。[8]本案中，无论雀巢公司还是味事达公司，消费者在购买产品时，看到的均是附加了各自文字商标、企业名称等标签的方形瓶容器，消费者不可能除去标签、仅以方形瓶容器来识别商品。因此，消费者只会将“棕色方形瓶”当作容器，不会以此作为识别商品来源的标识，更不会将其视为生产企业的标志。故味事达公司使用“棕色方形瓶”为产品包装，不是商标性使用行为。

（二）被诉侵权产品使用的包装装潢整体与G640537号“棕色方形瓶黄色尖顶瓶盖”是否相近似

商标法意义上的商标近似不仅是指被诉侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆，即“混淆性近似”。[9] 判定商标是否近似应遵循的步骤是：1、雀巢公司涉案立体商标核定使用商品与被诉侵权产品是否属于同一种或类似商品；2、两者的三维标志形状、外观等构成要素是否近似；3、一般消费者是否造成混淆误认。因商品种类及标志外观是否近似争议不大，本文侧重论述一般消费者是否对两种商品容易造成混淆误认。

事实上，由于被诉侵权的“棕色方形瓶”本身与涉案立体商标在视觉上如此近似，以至于有观点认为，酱油为日用消费品，消费者注意力程度不高，容易使消费者在购买前就造成混淆或产生混淆的可能性。此为学理上所称的售前混淆，与传统商标混淆理论是消费者在购买时是否对产品来源发生混淆相比，售前混淆强调的是潜在的消费在实际购买之前是否可能发生混淆。[10]笔者认为，如前所述，无论从我国国情还是消费者的认知程度来看，“棕色方形瓶”被视为商品的包装而不是区别商品来源的标识，消费者习惯于认“牌子”而不是认“瓶子”，故此，看到林林总总的瓶装调味品时，消费者不会以“瓶”索“骥”进而造成实际的混淆，甚至连混淆的可能性都不曾发生。结合味事达公司被诉侵权产品的包装装潢整体与涉案注册商标进行比对，味事达公司在“棕色方形瓶”上的瓶贴有产品名称“味极鲜酱油”及企业名称、地址等信息，而且“味事达Master”商标为驰名商标，在中国境内为相关公众广为知晓，消费者已将“味事达Master”商标与味事达公司紧密联系在一起，故二审法院认为消费者不会对味事达公司被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与雀巢公司涉案注册商标的商品有特定的联系。 


注 释： 

[1] 最高人民法院：《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》
[2] http://www.gdcourts.gov.cn/spsd/t20110222_37588.html
[3]李萍，郑冲等.当代外国商标法[M]. 北京: 人民法院出版社, 2003:302.
[4]凌宗亮. 论立体商标的非功能性[J]. 电子知识产权, 2010, (3):21
[5]黄晖.商标法[M]. 北京: 法律出版社, 2004:75.
[6]据开平市行业协会提供的情况显示，从上世纪八九十年代以来，中国内地调味品行为使用棕色方形瓶作为其产品包装的企业在上百家左右，棕色方形瓶早就是调味品行为中高端酱油的常用包装。http://news.163.com/10/1202/11/6MT50B6J00014AEE.html
[7]孙姝、阿诺∙傅励霭.欧盟法院2009年审理商标上诉案件总结[J]. 中华商标, 2010, (4):37
[8]青木博通.日本的立体商标与外观设计[J]. 中华商标, 2003, (11):47
[9]孔祥俊. 商标与不正当竞争法原理和判例[M]. 北京: 法律出版社, 2009:238
[10]邓宏光.商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆[J]. 知识产权, 2007, (3):72