对商标异议中在先著作权独创性的理解与适用

（作者：袁博 上海市二中院）

近年来，利用在先著作权阻止他人商标注册的商标异议不断增加。具体而言，就是援引《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，主张他人申请注册的商标侵犯自己在先完成的作品所享有的著作权。时至今日，对于商标异议中在先作品独创性的认定，大量的案例实践已经形成了较为成熟的规则。

在先作品的创造性要求

（一）较为复杂的图形

此类在先引用的图形往往构图较为复杂，对作品证明的重点一般集中在权利归属方面， 而对作品本身的独创性往往容易达成共识。 例如，对于下图中的“公牛” 图形和“切尔西队徽”图形，就构图本身的复杂性所反映出的独造性高度是显而易见的，一般不容易引起争议。

相反，对于那些较为简单的图形，虽然所承载的商誉有时很大，然而构图本身较为简单，因此在作品认定方面存在较大的不确定性。例如，下图中的“安踏”商标图形，虽然设计师在设计此LOGO时必然付出了极大的智慧和心血，反映出简单大气之美，但是就图形本身来说欠缺足够的个性化表达，因此存在不被认定为在先作品的风险。

（二）字母加图形的个性组合 

此类作品由字母和图形组成，由于元素的复合性导致对单个元素的独创性要求有所降低（对其中的图形部分并不苛求构图复杂）。 例如，下图中的“ 带花的兔子” 图文组合，其中的字母部分并无特别之处，而图形部分表现为简单的兔子造型，但是整体上仍然被法院认定为达到了独创性的要求。

相反，下图中的“DDK ” 和“Remy Mqrquis” 图文组合，由于并无明显个性化设计的字母以及简单的椭圆框组成，在视觉效果上就难以认定具有某种充分的创造性。

（三）个性化字母设计

对于这种作品，由字母构成，因此要求相对一般的字体表达形式（如常见的手写体、印刷体）有所变化。例如下图中的“a” ，虽然只是字母，但结合了笑脸形象，因此北京一中院在判决中指出，“本案中，阿里巴巴公司引证商标中的笑脸图形，由英文字母a和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准”。又如下图中“SANYO”中的“N” ，由于加入了个性化设计，同样使得该标识整体上的独创性得到了法院认可。

相反，如果字母仅仅是通常的手写体或印刷体， 就难以具备足够的差异性表达从而成为作品。例如，下图的“ettusais艾杜纱”图形中，就由于图形中的字母和汉字均属于常见手写体，而无法达到足够的独创性。

（四）个性化字母排列

此类作品不仅只由字母构成，而且字体并无特别之处，但是由于在排列方式上具有一定的个性化，因此也可能被认定为作品。例如，对于下图中的“CAMEL” ，北京高院认为，虽然在字体上并无明显特别，但字母之间相互配合以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此可以认可其独创性。相反，对于前面提到的“ettusais艾杜纱”图形，北京一中院认定，其中的中英文字体为常见的手写体，且上述标识中对于文字和字母的组合方式，也是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母或文字的排列并无区别。据此，无法看出上述标识已产生与以往作品不同的视觉感受。即便可以认定上述标识与现有中文文字及英文字母的表达有所差别，但很显然，这一差别亦过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。

侵害在先作品的具体标准

前文的论述表明，只要达到一定的独创性门槛，在先标识就可以构成作品，但是，即使同为作品，不同作品之间的独创性仍然有高低之分。这种区分，对于该作品阻止申请商标的效力范围，具有决定性影响。

（一）独创性较低的图文作品，必须与其构成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作权

对于独创性较低的图文作品，排除其作品构成中属于公有领域的元素或者造型方式，剩下的才属于受到著作权法保护的独创性成分。由于独创性要素在独创性较低的商标标识中含量较少，因而除非绝大部分复制使用，否则难以认定构成侵权。例如，对于前文提到“CAMEL” 文字设计， 即使构成作品其独创性也非常低。他人如果使用其他字体、 造型表示“CAMEL” 或者使用拱形表示其他单词，均未落入著作权人的著作权范围。

（二）独创性较高的图文作品，只要实质相似也可能构成侵害在先著作权

如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为， 商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围， 电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮， 商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的保护也应当越强。例如，在“工行行徽”案中，在先标识（图一）的设计较为复杂， 设计者的选择、取舍和安排的因素明显较多，因此对其保护的范围应相应扩大。法院指出，两商标图样主要的区别点“工”字形和“H” 字形设计风格、笔画细节相同，与外围圆圈的配合比例关系并无实质性差异，一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。异议商标与引证商标虽有差异，但由于构成实质性相似，因而构成对他人在先著作权的侵害。