“比例原则”在商标司法保护中的实际作用

【判决要点】

基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。

商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州奥普卫厨科技有限公司（简称奥普卫厨公司）

被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江现代新能源有限公司（简称新能源公司）

被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江凌普电器有限公司（简称凌普公司）

一审被告、二审上诉人：杨艳


【案情简介】

新能源公司、凌普公司向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称一审法院）共同提起诉讼称：新能源公司系注册号为1737521、核定使用在第6类的“金属建筑材料、家具用金属附件”等商品之上的“aopu奥普”（以下简称涉案商标）的权利人，凌普公司为被许可使用人。涉案商标由新能源公司和凌普公司使用于其生产销售的金属集成吊顶等产品上。经新能源公司的大力宣传，“奥普集成吊顶”已成为广大消费者知晓的知名产品，与新能源公司和凌普公司形成了固定的联系和指向。

新能源公司和凌普公司于2009年在杨艳的经营场所中发现标有“AUPU奥普”商标、产品名称为“浴顶”的金属扣板，产品上标注的生产者为奥普卫厨公司；杨艳在经营场所的装潢和广告宣传中还大量使用了“奥普1+N浴顶”和“AUPU奥普”等文字宣传。奥普卫厨公司和杨艳未经新能源公司许可，擅自在第6类金属建筑材料上使用与新能源公司涉案商标相近似的“AUPU奥普”，违反了商标法第五十二条第一款第（一）项的规定，侵害了新能源公司的注册商标专用权，损害了新能源公司和凌普公司的合法权益。请求法院判令杨艳和奥普卫厨公司：1、立即停止在金属吊顶等产品上使用“AUPU奥普”商标；2、立即停止在经营场所、网站或其他相关媒体上进行有关“奥普浴顶”的广告宣传；3、连带赔偿新能源公司和凌普公司经济损失人民币500万元（包括合理费用）；4、在全国范围的报纸、电视、网站等相关媒体上发表声明消除影响。

法院一审查明：2002年，1737521号“aopu奥普”商标经商标局核准注册，核定使用商品为第6类，包括金属毛巾架、金属固定毛巾分配器，金属建筑材料，家具用金属附件，金属锁（非电），五金家具，窗用金属附件，钉子，保险柜和金属箱，有效期至2012年3月27日。新能源公司成立于2004年5月，经受让成为该商标专用权人，2009年凌普公司获得该商标的使用许可。

1737521号“aopu奥普”商标

1995年，杭州奥普电器有限公司获准注册第730979号“奥普”商标，核定使用商品为第11类：照明器材；取暖器；排气扇；照明；取暖；排风一体机。

730979号“奥普”商标

1998年，杭州奥普电器有限公司获准注册取得第1187759号“奥普”商标，核定使用商品为第11类：热气沐浴装置；浴用加热器；沐浴单间等。

1187759号“奥普”商标

2004年，杭州奥普电器有限公司获准注册取得3338892号“奥普”商标，核定使用商品为第6类：未加工或半加工普通金属；铁路金属材料；金属绳索等。

3338892号“奥普”商标

2006年，杭州奥普电器有限公司获准注册取得4217092 号“AUPU”商标，核定使用商品为第6类：非电气金属缆绳；非电气金属电缆接头；金属标志牌；铜焊金属焊条；金属风标；树木金属保护器；普通金属艺术品等。

4217092号“AUPU”商标

2009年，杭州奥普电器有限公司获准注册取得5244151 号“1+N”商标，核定使用商品为第6类：铝；金属隔板（建筑）；建筑用金属板；建筑用金属盖板；金属片和金属板；金属建筑物等。

5244151号“1+N”商标

2009年8月21日，杭州奥普电器有限公司经获准注册5244152 号“1+N浴顶及图”商标，核定使用商品同5244151号注册商标。

5244152号“1+N浴顶及图”商标

奥普卫厨公司成立于2004年9月，奥普卫厨公司和杭州奥普电器有限公司均系奥普集团控股有限公司下属的子公司。2008至2009年，杭州奥普电器有限公司将其拥有的上述5个的商标许可奥普卫厨公司使用，许可方式为普通许可。杨艳系专营“奥普电器1+N浴顶”的经销商。

另查明，2009年11月6日，杭州奥普电器有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请书，要求注销商标号为1737521的涉案注册商标，商标评审委员会于2009年11月16日受理了该申请。

2010年6月28日，嘉兴市工商行政管理局在处理凌普公司不规范使用注册商标案件中作出嘉工商2010贡字01号责令改正通知书，明确凌普公司曾在使用涉案注册商标时，在产品的内外包装、各种广告以及经销场所的店牌、招牌上笼统地使用“奥普集成吊顶”名称，属于攀附市场上具有较高知名度的奥普电器产品，使消费者产生误认、混淆的不正当竞争行为。 


【判决观察】

本案一审争议的主要焦点是：被控侵权产品是否落入新能源公司涉案注册商标核定使用的范围；被控侵权产品上使用的“AUPU奥普”标识与涉案注册商标近似；二被告应承担的侵权责任。

一审法院认为：涉案商标核定使用商品类别包含了金属建筑材料，而被控侵权产品系金属扣板，应归属于金属建筑材料，属新能源公司涉案注册商标的核定使用商品范围内。“AUPU奥普”标识，与涉案商标相比，其中的汉字“奥普”完全相同，英文字母“AUPU”与涉案注册商标中的“aopu”仅一个字母之差，从商标呼叫功能判断，均为“奥普”，相同；从字形来看，“AUPU奥普”与“aopu奥普”两者应属于近似，以一般消费者的注意力往往容易造成混淆和误认，故杨艳和奥普卫厨公司在金属扣板商品上使用“AUPU奥普®，商标标识的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯。

关于奥普卫厨公司的赔偿责任，奥普卫厨公司电器类奥普注册商标知名度较高，而新能源公司对其涉案注册商标是否享有较高知名度举证不足，消费者将被控侵权产品误认为来源于新能源公司和凌普公司的可能性较小。因此，对新能源公司主张以奥普卫厨公司在金属扣板产品中所获得的所有利润作为侵权所得赔偿的观点，不予支持。但是奥普卫厨公司利用自身在电器中的“奥普”“AUPU”品牌知名度，强行将该商标使用至金属扣板产品中的行为，侵犯他人的注册商标专用权，其行为足以致使新能源公司所拥有的注册商标失去基本的标识功能，割断涉案商标与新能源公司产品的联系，压制了其经营空间，将新能源公司寄予该注册商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，提升企业品牌信誉的期望受到抑制。就此而言，新能源公司因涉案侵权行为受到损失是确定的。奥普卫厨公司对涉案商标的所有权人构成实质性损害，其赔偿责任应当以消除这一损害并结合注册商标权利人为制止涉案侵权的合理支出费用为标准，依法酌定。

杨艳虽未能提交其经销商品的采购和发货凭证，但其系奥普卫厨公司专营经销商，奥普卫厨公司作为规模化企业，其对自身产品来源的陈述具有较高的证明力。一审法院对杨艳系经销商并有合法来源的抗辩予以采信，免除其赔偿损失的民事责任。故做如下判决：

一、杨艳和奥普卫厨公司立即停止侵犯涉案商标专用权的行为；

二、奥普卫厨公司赔偿新能源公司和凌普公司损失人民币10万元；

三、奥普卫厨公司就本案所涉侵权事项在《中国消费者报》刊登启事一次，消除影响；

四、驳回新能源公司和凌普公司的其他诉讼请求。

新能源公司、凌普公司、奥普卫厨公司、杨艳均不服一审判决，在法定期限内向江苏省高级人民法院提起上诉。新能源公司、凌普公司认为一审判赔数额过低；奥普卫厨公司、杨艳认为被控侵权商标的使用不否会造成相关公众的混淆误认。

江苏省高级人民法院认为：

一、尽管奥普卫厨公司对新能源公司涉案商标专用权提出异议，请求商标评审委员会撤销涉案商标，但该争议已近5年未果。目前涉案商标属于有效商标，应当获得法律保护。同时，随着集成吊顶技术的出现，双方分别在不同类别的商品上拥有涉及奥普文字的注册商标，各自不规范使用的结果，引发了相对恶性的市场竞争，同时亦已引发了系列诉讼。为规范市场竞争秩序，保护消费者利益，双方都应规范使用自己的注册商标，不得跨入对方注册商标的领地。在本案中，奥普卫厨公司明知“AUPU奥普”标识与涉案商标近似，仍然在其生产和销售的金属扣板上予以使用，构成对涉案商标专用权的侵犯。与涉案商标相比，奥普卫厨公司的电器类“奥普”注册商标具有较高的知名度，消费者将奥普卫厨公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小，但将新能源公司生产销售的金属扣板误认为来源于奥普卫厨公司或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍新能源公司合法行使涉案商标专用权，对其合法利益造成损害。因此，奥普卫厨公司和杨艳关于其在金属扣板上使用“AUPU奥普”标识不会造成相关公众的混淆误认，其不应当承担侵权责任的主张没有依据。

二、一审判决确定的赔偿额过低

如前所述，奥普卫厨公司的被控侵权行为必然会给新能源公司造成损失，但由于奥普卫厨公司并不存在“搭便车”或“攀附”新能源公司涉案商标商誉的事实，以奥普卫厨公司生产销售的金属扣板利润作为侵权赔偿的基础，并不合理；而新能源公司亦未举证证明其因侵权所遭受的具体损失数额。因此，本案只能适用法定赔偿，由人民法院依据奥普卫厨公司侵权行为的具体情形予以酌定。由于奥普卫厨公司的电器类“奥普”商标的知名度较高，新能源公司合法行使其涉案商标专用权因此而受到的压制必然较大，其因被控侵权行为遭受的损失必然也较大。该因素在酌定奥普卫厨公司承担的赔偿额时应予考虑，参考新能源公司为本案支出的维权成本，二审法院认为，一审法院确定的赔偿数额较低，应予纠正。

二审法院判决：一、维持一审判决第一、三项；二、变更一审判决第二项为：奥普卫厨公司赔偿新能源公司损失人民币30万元；三、变更一审判决第四项为：驳回新能源公司的其他诉讼请求。四、驳回奥普卫厨公司和杨艳的上诉。

奥普卫厨公司不服二审判决，向最高院申请再审。

最高院认为，本案的争议焦点问题是：二审判决认定奥普卫厨公司、杨艳的行为构成侵害新能源公司的注册商标专用权，并判决奥普卫厨公司承担赔偿经济损失和消除影响的民事责任是否正确。

根据已经查明的事实可知，涉案商标为新能源公司在本案中主张权利的基础，经商标撤销复审程序，目前仅保留“金属建筑材料”一项核定使用商品。商标法第五十二条规定，未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标的，构成侵害商标权的行为。对于在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普®”及“AUPU”标识，是否构成对涉案商标权的侵害，本院评述如下：

首先，关于新能源公司在本案中主张权利的基础。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，涉案商标由中文文字和拼音两部分组成，其中的中文文字“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且与杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司的商号完全一致。根据原审法院查明的事实，至涉案商标申请日之前，经杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司及其关联企业的使用，“奥普”系列商标已经在与涉案商标核定使用的“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与此相比，没有证据证明原告已经通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。

其次，关于被诉侵权标识的使用方式是否会导致市场混淆的后果。根据原审法院查明的事实，从杭州奥普电器有限公司享有在先权利的情况来看，除在第11类“浴室装置”等商品上拥有的“奥普”及“AUPU”注册商标之外，杭州奥普电器有限公司在第6类“建筑用金属板、金属隔板（建筑）”上还拥有“1+N”、“1+N浴顶”注册商标，在第11类“浴室装置”等商品上拥有“1+N”、“1+N浴顶”、“浴顶”等注册商标。上述商标的核准注册日期均早于本案被诉侵权行为发生的时间。从被诉侵权产品的销售场所来看，新能源公司公证购买被诉侵权产品的行为发生在奥普卫厨公司经销商的门店之中。在该门店的招牌上，以突出的方式使用了“奥普”及“1+N浴顶”字样。从被诉侵权产品对标识的使用情况来看，在被诉侵权产品的外包装上，除标注有“产品名称：普通扣板”之外，还清晰地标明了生产商奥普卫厨公司企业名称的全称、“1+N浴顶”、“浴顶”的商标图样。在拆开外包装后，可看到扣板侧面同时标注有“AUPU奥普®”、“1+N浴顶”以及奥普卫厨公司企业名称的全称。据此，一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。据此，奥普卫厨公司使用被诉侵权标识的行为不构成对涉案商标权的侵害，在此基础上，杨艳销售被诉侵权产品的行为亦不构成侵权行为。一审、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，奥普卫厨公司在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普®”及“AUPU”标识的行为不构成对涉案商标权利的侵害。在此基础上，杨艳销售带有被诉侵权标识产品的行为，亦不构成侵权行为。二审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。判决如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0143号民事判决；

二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决；

三、驳回浙江现代新能源有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费47040元，二审案件受理费47040元，均由浙江现代新能源有限公司负担。