虚假宣传行为认定中“引人误解”的判断

　　（作者：范静波 上海知识产权法院）

　　【裁判要旨】

　　宣传内容产生了足以引人误解的可能是构成虚假宣传行为的前提，在引人误解的判断上，对宣传内容的含义应从整体上给受众所形成的印象来解读，并结合相关公众的知识、经验及一般注意力来判断是否产生了引人误解的可能。经营者在陈述真实事实时使用贬义色彩的言辞，并非必然构成商业诋毁。

　　【案情介绍】

　　原告：联合商业媒体有限责任公司（UNITEDBUSINESSMEDIALLC）（下称UBM公司）

　　被告：中国出版工作者协会游戏出版物工作委员会（下称游戏工委）

　　被告：北京汉威信恒展览有限公司（下称汉威公司）

　　2007年，汉威公司、爱奇会展公司在上海主办了2007游戏开发者展示会（GDCCHINA2007），协办单位为游戏工委。UBM公司作为此次会议的战略合作伙伴，与爱奇会展公司、汉威公司就该活动签订了相关的投资合作协议，后上述各方签订终止合作的协议。

　　UBM公司与汉威公司终止合作协议之后，拟与其他公司于2009年10月举办“2009游戏开发者大会·中国”（GDCCHINA2009），并进行了对外宣传。在对外宣传中，UBM公司宣称其主办了GDCCHINA2007，2009年10月举办的大会是唯一在中国安排的官方游戏开发者大会，其对商标“GameDevevelopersConferenceChina（GDCChina）”和相关知识产权拥有唯一所有权，而同期汉威公司举办的第二届中国游戏开发者大会是非官方的，并指称汉威公司侵犯其知识产权。对于上述宣传内容，北京市第二中级人民法院生效判决确认：UBM公司在GDCCHINＡ2009中的对外宣传内容，构成虚假宣传；UBM公司指责汉威公司侵犯其商标权，致使国外相关机构和公司终止与汉威公司的合作，构成商业诋毁的不正当竞争行为。

　　游戏工委与汉威公司拟于2009年7日共同主办第二届中国游戏开发者大会。2009年3月9日，游戏工委向各成员单位下发了“关于全力支持‘第二届中国游戏开发者大会’的通知”。通知中指出，UBM公司将于2009年10月举办GDCCHINＡ2009的行为，未经首届“中国游戏开发者大会”主办方授权，侵犯了首届“中国游戏开发者大会”主办方的知识产权，严重破坏了第二届“中国游戏开发者大会”的筹备工作。呼吁各成员单位不要参与GDCCHINA2009的任何活动。

　　UBM公司诉称，游戏开发者大会（GameDevelopersConference，简称GDC）是UBM公司旗下的知名品牌展会。2009年，游戏工委分别向其会员单位发出通知，在通知中使用“在擅自使用……，在谎称……，在实施蛮横的行为，在明显侵犯其知识产权”的言辞，构成实施商业诋毁的不正当竞争行为。同时，游戏工委还在通知中自称其系第一届中国游戏开发者大会主办方，这是一种引人误解的虚假宣传。故请求法院判令游戏工委立即停止虚假宣传和商业诋毁行为，并要求汉威公司共同承担上述侵权责任。

　　一审法院认为，游戏工委并非2007游戏开发者展示会的主办方，其在通知中却以主办方自居，并使用带有贬义色彩的言辞，故判决游戏工委构成虚假宣传和商业诋毁。二审法院认为，游戏工委虽在通知中使用了“其作为中国游戏开发者大会的主办方”的措辞，但其并未声称自己为2007年游戏开发者展示会的主办方。游戏工委通知中所使用的言辞虽有贬义，但并未捏造事实，不够成商业诋毁。游戏工委以行业协会的名义要求会员对类似活动不予支持，该行为违背了基本的商业道德，构成不正当竞争行为。二审判决撤销原判，改判被告就相关的不正当竞争行为消除影响。

　　【法官评析】

　　本案涉及到虚假宣传行为和商业诋毁行为的认定，我国反不正当竞争法对这两种行为的构成均作了原则性的规定。在本案中，就虚假宣传行为的认定，主要涉及相关的宣传行为是否足以使相关公众产生“引人误解”；就商业诋毁行为的认定，主要涉及使用贬义言辞是否构成商业诋毁的判断，以下分别进行分析。

　　一、虚假宣传行为“引人误解”的判断

　　我国反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。从法条表述来看，立法规制虚假宣传行为的侧重点在于宣传内容是否足以误导相关公众的交易决定。

　　本案被告是否构成虚假宣传行为，一、二审法院的结论完全相反，其差异亦在于对于被告的行为是否导致了引人误解存在不同认识。就本案而言，在“引人误解”的判断上，我们认为要对宣传内容本身进行合理的解读，并在此基础上根据相关公众的一般注意力来认定。

　　首先，关于宣传内容本身的合理解读。在就宣传内容是否会产生引人误解的判断上，应当以宣传内容在整体上是否可能给相关公众造成误解为准，不应将可能产生误解的某一词语或某几句话进行断章取义。

　　本案中，纵观游戏工委所发的通知内容，并没有明确表明游戏工委是GDCCHINA2007的主办方，其在起始部分即表明“根据首届‘中国游戏开发者大会’主办方掌握的信息”，陈述有关UBM公司的行为。在述及UBM公司行为破坏了第二届“中国游戏开发者大会”的筹备工作之后，才表明游戏工委作为“中国游戏开发者大会”的主办方。显然，从文字解释的角度，使用“根据…主办方…信息”措辞，该主办方不可能是通知发出者，相关公众在通读该通知后，尚不能形成游戏工委是GDCCHINA2007的主办方的印象。

　　其次，应当以相关公众的一般注意力来判断。宣传内容是否会产生足以误导受众的交易决定，与受众自身的知识、经验及专业程度等有密切关系。对于提供专业产品或服务而言，则应该在考虑相关公众的知识、经验的基础上，以其一般注意力进行判断。就本案而言，游戏工委的发函对象均为行业内的成员，作为从事与游戏相关的专业公司，具有相关的背景知识和从业经验，其阅读该通知后应当不至于就2007年大会主办方的主体有所误解。

　　二、竞争者使用贬义言辞的司法认定

　　我国反不正当竞争法第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

　　从法条表述看，构成商业诋毁至少需要经营者捏造或散布虚伪事实，以及损害竞争对手商誉两个要件。同时，对于真实事实的陈述，即使给竞争对手造成了负面的评价，也不应认定构成了商业诋毁。因为此时竞争对手本就不存在商业上的美誉度，因此也就谈不上进行诋毁，是经营者在商业上的言论自由。在陈述真实事实时，如果使用了贬义色彩的言辞，我们认为只要这种言辞尚没有超过一定的“度”，司法应当保持必要的克制。

　　在本案中，游戏工委在通知中使用的言辞确有贬义色彩。但从二审查明的事实来看，UBM公司在游戏工委下发通知之前，确实实施了通知中所述的不正当竞争行为且已被司法确认，游戏工委所发的通知内容并没有捏造或者散布虚假的事实。对于游戏工委在通知中使用了具有贬义色彩的言辞，这种行为是否需要通过适用竞争法进行司法干预，我们认为应当保持审慎。

　　近年来，最高人民法院的司法政策亦强调严格适用反法原则条款，防止阻碍自由竞争。因此，在司法实践中，必须要把握好司法介入与自由竞争的“度”，审慎的进行司法干预，最大限度地保持市场竞争的自由。就本案而言，游戏工委在其下发的通知中虽使用了具有贬义色彩的言辞，但这些言词的使用是在对方具有不正当竞争行为的基础上使用的，主观恶意程度较小，而且从使用的言辞的贬义程度来看，其造成损害亦较为有限，并没有严重违背基本的商业道德和商业伦理，从司法审慎介入的角度而言，可以不予干预。