销售商在产品介绍宣传中使用他人商标行为的认定

作者：范静波 上海知识产权法院

要 旨
销售商在产品推广宣传中使用他人商标是否构成商标侵权，应适用商标法第五十七条第（一）项或第（二）项进行判断，并无必要引入“许诺销售”概念对商标法第五十七条第（三）项进行扩张解释。销售商在产品推广宣传中使用他人商标是否构成商标侵权的前提是其销售的商品是否为“正品”，对此权利人应承担举证责任。

案 情
英特雷莫公司是第267687号“LEMO”商标和第4106070号“雷莫”商标权人，两商标核定使用范围为第9类接线盒、电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等商品。2016年3月，英特雷莫公司与雷莫公司签订的《商标使用许可合同》约定，英特雷莫公司将上述商标独占许可给雷莫公司使用，许可方式为独占许可。

2016年9月，经公证认证，埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中销售一款名称为“Lemo/ODU Connector for SpO2 Sensor”（Lemo/ODU血氧饱和度探头的连接器）的产品，该产品的页面中载明：“......FOB价格、最小订货量、付款方式......” 。另外，该页面还载明下列内容：“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器......”
雷莫公司认为，被告在上述网店使用“LEMO”商标销售非原告生产的商品，构成商标侵权，向法院提起诉讼。请求法院判令被告停止侵害并赔偿损失。在该案中，雷莫公司由于支付结算方面的原因，并未购买到埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品。被告埃弗矣公司辩称被控侵权行为属于许诺销售的行为，不属于商标法所规制的行为；且最终销售的产品系Lemo品牌正品，使用涉案商标的行为属于正当使用。

审 判
一审法院认为，埃弗矣公司在在销售非雷莫公司生产的商品时使用“LEMO”商标，会导致相关公众对商品来源的混淆，构成商标侵权。遂判决埃弗矣公司承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。雷莫公司不服一审判决，认为其销售的被控侵权产品来自于经雷莫公司的合法授权经销商，其在网站中涉案商标属于商标的正当使用，不构成商标侵权。二审法院认为，埃弗矣公司的行为是否构成商标合理使用的前提是其销售的产品是“Lemo”品牌的正品。由于雷莫公司并未实际购买到被控侵权产品，法院结合现有证据认定埃弗矣公司所销售的产品是否为“Lemo”品牌的正品。在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品，其对涉案的使用商标不构成商标的合理使用。二审判决驳回上诉，维持原判。

评 析
一、销售商在介绍宣传中使用他人商标是否构成商标侵权的法律适用

该案中，由于原告并未实际购买到被控侵权产品，有观点认为，被告在产品介绍中使用涉案商标的行为属于一种许诺销售行为，在法律适用上应适用《商标法》第五十七条第（三）项，即销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。这一观点实际上是扩张解释了《商标法》第五十七条第（三）项的规定，将销售商在广告宣传、推广过程中使用商标的行为纳入侵权产品的“销售”行为。作者认为，借鉴专利法上的许诺销售概念，对《商标法》第五十七条第（三）项进行扩张解释并无必要。在对拟采用的法条进行扩张解释前，首先应针对具体案件检视有无其他法条可以适用，只有确实存在法律漏洞的情况下，才可以进行相应的解释作业。首先，我国《商标法》第五十七第（一）、（二）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成商标侵权。《商标法》第四十八条的规定，商标的“使用”，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通过对上述规定可以看出，首先，在相同或类似商品上对商标的使用，不仅包括在商品本身或包装上贴附商标的行为，也包括在广告宣传、展览以及其他商业活动使用的行为。也就是说，侵权人在相同或类似产品的广告宣传中使用商标也属于在相同或类似商品上使用商标。这种解释是与对权利人商标使用行为范围的界定是一致的，在认定权利人有无在某类商品上使用商标时，也包含权利人在该类商品的广告宣传中的商标使用。其次，上述规定并没有将在相同或类似商品上对商标的使用行为限定为生产商，商标法也没有针对销售商在产品广告宣传中使用商标的行为作出特殊规定，那么销售商的相关行为应适用商标法《商标法》第五十七第（一）、（二）规定。因此，针对销售商在产品推广宣传中使用商标的行为，并无必要扩张适用商标法第五十七条第（三）项，现有法律规定已足以规制相关行为。

二、销售商在宣传广告中使用他人商标是否构成商标侵权的举证责任分配和证明标准

销售商在产品广告宣传中使用商标是否构成侵权，取决于其销售的产品是否为权利人或其合法授权的公司生产的产品，即通常所说的“正品”。如果销售的产品是“正品”，那么在销售商在产品广告中使用商标可能是一种指示性使用或描述性使用，一般情况下不构成侵权。如果销售的产品是侵权产品，那么在广告宣传中使用商标的行为则构成商标侵权。该案中，销售商在产品介绍中使用涉案商标是否构成侵权，首先需判断其所销售的产品是否属于侵权产品。由于权利人在诉讼中未提供侵权产品实物，而销售商则辩称其销售的产品是正品，如何分配举证责任不无争议。有观点认为，在权利人已举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情况下，应由销售商承担所售产品是正品的举证责任。作者认为，此种情形下，仍应由权利人举证证明销售商所售商品系侵权产品，且原则上不得降低证明标准。首先，证明责任的分配应由实体法明确规定，在知识产权侵权案件中，除了有关涉及新产品方法专利案件外，侵权成立的要件事实均应由原告负责举证，司法中不应对此进行突破。其次，在权利人不提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所销售的产品是侵权产品的情况下，仅凭有关的产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性，不存在举证责任转移的条件。再次，对于公开销售的产品，通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍，除非有特殊情况需要在个案中予以考虑，现实中也没有必要要求销售商自证其销售产品是侵权产品。

惟需说明的是，权利人未提供侵权产品实物并不必然意味着需要承担败诉责任。对于销售商所售产品是否为正品这一待证事实，仍需根据民事诉讼高度盖然性的证明标准予以认定。该案中，原告虽未提供侵权产品，然被告网店上介绍其是原告产品的制造商和供应商，提供涉案产品，上述介绍内容说明其销售的涉案产品是经原告授权制造的或原告提供的，但被告并未对此提供任何证据证明，在此情况下可以证明被告销售的产品为侵权产品具有高度的可能性，该案最终判决被告构成商标侵权。如果被告并无上述介绍内容，原告则应就被告销售的产品是否为侵权产品做进一步的证明。