“互联网+”背景下商标司法新问题（二）

　　作者：张玲玲 北京知识产权法院

　　商标保护是商标注册的直接价值追求亦是商标权的根本目标。但商标权本身具有一定的模糊性，使得其保护范围和程度具有很强的弹性。特别是在“互联网+”背景下，由于商品与服务之间的紧密关联，商标与网络语言之间的双重指代以及各种APP、公号名称与商标的重叠，使得商标权的保护范围和程度出现新的弹性空间，“互联网+”环境中，企业通过采用线上线下经营模式不断扩大自己的发展空间，同时亦不断挑战商标司法裁量的尺度。

　　（一）“互联网+”环境中，商标词汇含义的演变影响其显著性进而影响商标的保护范围

　　具有显著性是商标获准注册的前提条件，同时，商标的显著性强弱亦影响商标权的保护范围和程度。商标的显著性并非一成不变。原本不具有显著性的符号经过长期使用可能产生显著性从而成为商标，同时，原本具有显著性或者显著性较高的商标经过一段时间后可能不再具有显著性或者显著性变弱，从而使得其不再受到商标法的保护或者保护范围变小。特别是在互联网时代，符号的使用频率增强，使用群体增大，符号本身所代表的含义可能在较短的时间内就会发生本质的变化，例如有些网络热词，几乎是一夜之间家喻户晓。有些商标也许一夜之间成为知名品牌，也许一夜之间成为通用名称，这对于商标而言是一把双刃剑。同时，在这两个极端之间也会严重影响着商标的显著性，进而影响商标的保护范围和程度。

　　在“拍客”案中，2004年申请注册商标时，“拍客”作为臆造词汇具有较强的显著性，在电子出版物及计算机程序等商品上使用能够起到区分商品来源的作用，因此，可作为商标注册并给予保护。随着“拍客”成为网络词汇并被大量使用后，其逐渐成为指代喜欢拍照并随时上传到互联网上的这类人群，从而使得“拍客”在商标之外又具有了其他含义，进而使得“拍客”商标在拍客这类群体使用的APP软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款APP软件上看到“拍客”二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的APP软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的指代含义上使用。其他主体在专门服务拍客的软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。

　　从前例不难看出，具有较强显著性的商标在强大的网络面前，面对数以亿计的用户使用时，如果没有采取及时有力的措施维护商标权益，很可能面临显著性逐步减弱直至通用化的风险。

　　（二）“互联网+”环境中，APP、公众号、域名等名称与商标的关系

　　前文提及在“互联网+”环境中，APP名称需要具备既简洁明了表明其功能用途，让消费者能够“见名知意”，又需要满足商标注册的条件，通过取得商标专用权来获得保护。公众号和网络域名具有同样的需求，亦面临同样的问题，即各自名称与商标之间的关系如何确定。

　　在“为为网”案中，2007年5月易饰嘉公司开发了“为为网”网站作为公司的电子商务平台，2010年7月正式上线投入运营。2012年在计算机软件设计、计算机系统设计及信息传送等商品及服务上取得注册商标。沃商公司于2013年在APP Store平台上线了“为为网”APP。易饰嘉公司诉沃商公司上线“为为网”APP的行为侵害其商标权。由于易饰嘉公司其已经在35、38级42类上取得“为为网”的注册商标专用权，沃商公司在相同或类似商品上使用相同商标，易造成消费者的混淆，使得该案件结论较为明了。但问题是，如果其没有取得商标专用权，仅享有域名权利时能否获得保护呢？众所周知，APP一般是指智能手机的第三方应用程序和应用软件，手机用户通过手机应用商店进行下载和安装。目前较为常用的APP应用商店为苹果的APP Store和安卓系统的在线应用程序商店。在应用程序商店中，区分不同APP一般是通过名称。因此，APP名称在移动互联网环境中具有唯一性，如同域名在互联网环境中，一旦被他人在应用程序商店中抢先登记和注册，该名称即在移动互联网中获得独占性权利，同名APP将无法进入手机应用商店。如果在先权利人经营的域名具有较高知名度，他人在后将域名作为APP名称进行使用，则具有不正当竞争的风险。

　　同样，在“为你读诗”案中，在先微信公众号名称为“为你读诗”，在已经具有一定知名度的情况下，他人在后推出名称为“为你读诗”的APP，极易造成相关消费者的混淆，由于在先微信公众号名称并没有注册为商标，现有证据尚不能认定其为未注册驰名商标，因此，通过商标侵权路径很难实现维权。但通过反不正当竞争法中关于知名商标特有名称可以实现对不正当竞争行为的制止。

　　由此可见，无论是APP、公众号还是域名的名称，当起到区分商品或服务来源的作用而具备商标属性时，使用不当将可能侵害他人在先商标权。即便他人不具备在先注册商标专用权，但如果能够证明他人在先使用APP、公众号及域名的名称并具有一定影响，在后使用人无正当理由使用其名称亦可能构成不正当竞争。

　　（三）“互联网+”环境中，商品或服务是否类似的判断

　　商标法中规定一般商标的最大禁用权范围是禁止他人在类似商品或服务上使用近似商标，同时，还规定混淆要件作为调节禁用权范围的“阀”。司法实践中，判断商标是否构成侵权时，通常的做法是首先判断商品或服务是否构成类似或者商标是否近似，然后再判断是否构成混淆。一定程度上讲，商品或服务类似是商标侵权的前提要件。在“互联网+”环境中，商品或服务由于涉及到网络、软件以及实体经营内容使得其是否类似的判断显得尤为复杂。

　　在“滴滴打车”案中，原告商标为第38类“嘀嘀”和“滴滴”（信息传递、计算机辅助信息等电信服务）、第35类“嘀嘀”商标（替他人推销、商业管理等）；被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务，并在提供服务的软件程序乘客端和司机端界面等处显著标注“滴滴（嘀嘀）”字样。原告认为被告的行为侵害了其注册商标专用权，被告则认为其提供的服务是第39类运输类服务，包括为客户提供运输信息和运输经纪等；其经营网站的行为属于第42类主持计算机网站性质，与原告注册的服务不属于相同或类似服务，不构成侵权。北京市海淀法院从原告获准注册的第35和38类服务切入分析，认定被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务不属于信息传递、计算机辅助信息等电信服务，亦不属于替他人推销、商业管理等服务。同时，指出划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。由此可见，判决中虽然没有进行论述被告具体从事的服务属于哪个类别，在其意已然自明。同时，在杭州妙影公司诉北京小桔公司侵害“嘀嘀”商标权纠纷案中，虽然该案以调解结案，但两位主审法官撰文认为小桔公司对“嘀嘀”系列标识，既在软件商品上进行了使用，也在打车服务上进行了使用。其使用的“嘀嘀”系列标识客观上具有区分打车服务和软件商品来源的双重效果，应当认定为在打车服务和软件商品上均进行了商标使用。小桔公司在软件商品上使用“嘀嘀”系列标识的行为构成对第9类“计算机程序（可下载软件）”上注册商标的侵权，在打车服务上使用“嘀嘀”系列标识的行为不构成商标侵权。

　　由此可见，两个法院在判断通过APP提供服务其应属于哪个商品或服务类别时所采取的司法态度是一致的，即应从软件服务的本质出发综合进行判断。但同时，基于软件提供的服务，软件本身在相关软件市场亦应作为一种独立的商品进行考虑。正如前文所述，在“互联网+”环境中，特别是涉及到OTO模式，判断商品或服务是否类似首先应该明确其提供的商品或服务是什么，同时考虑线下实体经济与其提供的服务之间的关系，以及其使用的计算机软件与其提供的服务之间的关系。在商标注册以及维权时进行综合考虑，而不能以一概全。

　　2016年，全球互联网用户已达到32亿人，我国的互联网用户规模已接近10亿人，在这样的“互联网+”环境中，信息的传递几乎在瞬间完成，同时，经营模式不断创新，商品和服务的联系日益紧密。这些因素势必会产生利益冲突并影响着利益格局，面对新的挑战，司法在保持稳定性和被动性前提下，亦应发挥引导和规范行业发展的作用。