使用不具有指示服务来源的标识不构成侵犯商标权

（陕西省西安市中级人民法院 姚建军）

　　【案号】

　　（2013）西民四初字第00247号

　　【裁判要旨】

　　商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益；对于在一定地域内相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。

　　【案情介绍】

　　2010年6月21日陕西盛唐在线网络信息有限公司（下称盛唐公司）经国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）核准，获得“三代”注册商标专用权，核定服务项目为《类似商品和服务区分表》第41类的“节目制作、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐场所、娱乐、游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏。”有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月西安市工商行政管理局认定盛唐公司用于提供在线游戏服务项目上的“三代”商标为西安市著名商标。2011年12月26日陕西省工商行政管理局认定盛唐公司用于游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏上的“三代”商标为陕西省著名商标。深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司（下称腾讯西安公司）在其网站将三代作为与斗地主等同一目录下的游戏名称使用。三代游戏是来自于陕西省民间流行的一款扑克牌游戏，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。

　　盛唐公司认为，腾讯公司、腾讯西安公司未经许可，擅自在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，至少在陕西境内易使相关公众产生混淆，其行为构成对盛唐公司商标权的损害。故诉至法院，请求判令腾讯公司、腾讯西安公司立即停止使用“三代”商标的侵权行为；在《光明日报》《南方周末》《华商报》等主要媒体上以及腾讯网（www.qq.com）网络游戏大厅和腾讯大秦网（http://xian.qq.com/）的显著位置上刊载声明以消除影响和赔礼道歉。

　　西安市中级人民法院审理认为，盛唐公司经商标局核准，获得“三代”注册商标专用权，其合法的权益应受法律保护。三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。本案腾讯公司使用“三代”是作为QQ游戏大厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。综上，争讼之“三代”注册商标属于通用名称，腾讯公司使用“三代”并不构成商标性使用，而是属于正当使用。依据我国《商标法实施条例》第四十九条之规定，判决：驳回原告陕西盛唐在线网络信息有限公司的诉讼请求。

　　宣判后，当事人均未上诉，本案判决已发生法律效力。

　　【法官评析】

　　该案所涉及的法律问题主要包括以下三个方面：

　　一、通用名称的法律属性

　　商品的名称一般可以由生产该商品的企业用于商品的包装上，从而方便消费者辨认。通用名称一般是指为相关公众所公用，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，包括法律规定或者国家标准、行业标准认定的法定的通用名称以及相关公众约定俗成、普遍认为某一名称能够指代一类商品的约定的通用名称。通用名称属于公有领域，任何人都可以使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定，“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”由此说明，判定通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书已经收录或记载的名称可以认定为通用名称，而且已为公众约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名称，也可以认定为通用名称。如果以商品的通用名称作为商品的商标，那么商标的识别功能就不可能发挥作用，即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。本案中，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点，更富有游戏性和娱乐性，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。因而，三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。

　　二、商标性使用的构成要素

　　商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。判断被控侵权人的使用方式和目的及使用行为是否会使相关公众对产品或服务的来源产生误认、混淆，一般包括两种情形：一种是相关公众误认为被控侵权商标所标示的商品或服务来源于商标专用权人；另一种是误认为被控侵权商标所标示的商品来源与商标专用权人之间存在特定的联系。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”具体到上述案件，三代是QQ游戏大厅下的一款休闲游戏，腾讯公司是将三代作为扑克游戏名称在其网站与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，被控侵权商标核定使用的商品时间较短，识别功能显著性较低，加之，盛唐公司也未能提供相关公众误认为被控侵权商标来源于盛唐公司及被控侵权商标所标示的商品来源与盛唐公司之间存在特定联系的证据。因此，可以认为，腾讯公司、腾讯西安公司使用争讼之游戏名称不易引起相关公众的误认、混淆，不构成商标性使用。

　　三、正当使用的界定标准

　　商标的实质在于它是一种来源标志，指示商品的来源。商标与商标所有人在经营过程中的联系，赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为来源标识的商标。以不指示服务来源的使用方式并不必然构成侵害商标权。判断被控侵权人是否构成正当使用，不仅应根据被控侵权人的主观意图，而且还要判定在客观上其使用是否构成商标意义上的使用。一般而言，正当使用的构成要素包括：1.非商标性使用。非商标性使用是指被控侵权人使用争讼之标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。2.公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。公平善意是一种主观上的要求，一般只能从使用者的使用状态等情况来推断。3.仅仅为了描述自己的商品或服务，即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。本案腾讯公司仅仅是将争讼之商标作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。

　　综上，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。