使用自制带标包装分装正品但未表明分装事实的构成商标侵权

作者：
　　成文娟 浙江省杭州市余杭区人民法院知识产权庭庭长，本案承办法官
　　张书青 浙江省杭州市中级人民法院知识产权庭法官

【要旨】

商标的品质保证功能是一项独立功能。使用自行制备的、印有他人商标的、质量不合标准的、不标明分装事实以及分装者信息的包装对事实上来源于商标权人的商品进行分装转售的行为破坏了商标的品质保证功能，构成商标侵权，这种行为不属于指示性使用，亦不受权利用尽原则庇护，应以商标法第五十七条第（七）项予以规制。

【案情】

原告：不二家（杭州）食品有限公司（以下简称不二家公司）

被告：钱某某、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）

株式会社不二家系“不二家”、“”、“”、“POKO”及“Peko”等商标（以下简称涉案商标）权利人，商标核定使用商品包括饼干、糖果等。不二家公司经授权取得上述商标使用权并可以自己名义维权。

钱某某经营有一个体工商户和一网店，其购入由不二家公司生产的正品散装不二家糖果，并另行从他方购得多种规格的包装铁盒，自行分装后销售。该包装盒上均印有涉案商标标识以及不二家公司的企业名称、地址、联系方式等信息，但未印制任何与钱某某有关的信息（例如主体身份、商标等），且其材质与印刷品质与不二家公司原装铁盒装糖果的包装有明显差异；包装盒内所装的每一颗糖果都有的独立糖纸包装并未被改变。

不二家公司以钱某某行为侵害其商标权为由诉至法院，要求钱某某赔偿经济损失150000元及维权合理开支1500元，淘宝公司承担连带责任。钱某某辩称其仅是对散装糖果进行了分装销售，在更换的外包装上使用涉案商标的行为也是为了指示商品来源，不会导致混淆，不构成侵权。

【判决】

浙江省杭州市余杭区人民法院经审理认为：商标具有识别商品来源的基本功能，也具有品质保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。因不二家公司未就涉案商品链接向淘宝公司发起投诉，故淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。综上，判决钱某某赔偿不二家公司经济损失（含合理费用）30000元。

【评析】

（一）商标的品质保证功能

商标具有区分商品（或服务，下同）来源的功能，这已然成为各界共识。但对于消费者而言，选购商品的标准是是否符合自己的品质需求，而非是否由某商家提供。因而，在面对琳琅满目的商品时，消费者无心去区分不同的商标所代表的具体提供者，而更多的是基于自己（通过广告、以往经验、他人介绍等）对某一品牌商品品质水准的认知，对其是否符合自己的品质需求进行判断后而作选购。[1]虽然商品品质最终是由其提供者控制的，但是对于消费者而言却直接由商标来表征。同样，对于商品提供者而言，为了增加消费者选择自己商品的机率，其努力的方向也不在于让更多消费者知道某商标的权利人是某某提供者，而在于让更多消费者相信某商标代表了某品质水准，试图让品质信息浓缩在商标上，所利用的仍然是商标表征商品品质的功能。这也解释了为什么商品提供者广告宣传的内容总是“某品牌商品具有某品质”，而非“某品牌商品系由某某提供”。

可见，商标具有表征商品品质的功能，其实质内容是：具有相同商标的相同商品应当具有相同的品质水准（好或者差）。该功能的正常发挥有赖于一个前提——商标权人可以对商品品质进行完全的控制，从提供者到消费者的链条上不会被其他主体改变商品品质。[2]即使是来源于商标权人的商品其品质亦有可能发生变更，因而品质表征功能是区分于来源区分功能的一项独立功能。

当商标所表征的商品品质符合消费者的品质需求时，商标在商品提供者和该消费者之间就建立了保证品质的联系。[3]带有某一商标的商品品质获得认可的程度越大，商标的美誉度也会越高，这种品质保证功能可作用的消费者或潜在消费者数量就越大，商标权人可期待的收益也就越大。这是商标品质保证功能对其权利人所具有的价值。[4]所以有学者认为“商标表明商品或服务的质量的功能比标识商品或服务的来源的功能更重要”。[5]

（二）使用自行制备的带标包装破坏（危及）商标品质保证功能

对于产品提供者而言，商标的美誉度不仅与商品本身的品质密切相关，与商品包装的品质也同样存在紧密联系，商品需要与其品质相称的包装，而好的包装可以反映，甚至放大商品的品质；商品和包装是不可分割的一个整体。

如前所述，对于消费者而言，带有某一商标的商品应当具有恒定的品质，如此才能见其标即知其质，放心地通过识别商标来选购符合自己品质要求的商品。如果他方擅自使用自行制备的、印有权利人商标（纯粹为指示性目的者除外）的包装对权利人提供的商品进行包装并再次投入市场，在该包装不符合消费者所期待的、与该商品品质相称的包装水准时，消费者见到后自然会怀疑内装商品品质亦不符合其期待的水准，便可能会改选其他提供者的商品。[6]此时，包装上虽然还印有消费者认可的商标，但提供者控制商品品质的努力未能成功抵达最终消费者，商标对商品品质的保证功能被该包装破坏了。即使他方自行制备的包装与权利人的包装完全相同，对商标的品质保证功能也是一种潜在的威胁，因为该“他方”并非商标权人，无心建立或巩固商标的美誉度，无保证商品或包装品质一致的积极性，随时可能改变包装，如前所述地破坏商标品质保证功能。

因而，钱某某这种使用从他方获得的、印有涉案商标的、未标明分装事实以及分装者信息的、质量低劣的铁盒包装进行糖果分装转售的行为（以下简称为涉案行为，这也是所有围绕该案的讨论所应共同遵守的事实前提），破坏了涉案商标的品质保证功能。

（三）涉案破坏商标品质保证功能的行为应被认定为侵权行为

从广义的角度，权利是“受权威保护的利益”，侵权行为就是损害这种利益的行为。而具体到商标法领域，关于侵权的认定标准历来有所有人中心主义和消费者中心主义之争，[7]大体而言，前者是以商标权人的支配权是否受到侵犯为标准，后者是以消费者正常识别商品的利益是否受到侵犯为标准。之所以有此争议，乃是由于商标法所提供的保护在客观上同时覆盖了商标权人和消费者的利益。既然如此，不妨从多角度出发，对涉案行为进行定性：

1．该行为侵入了商标权人控制领域

我国商标法第一条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务品质，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”这一目的的实现路径是：鉴于商标具有区分商品来源和并表征商品品质的功能，某一件或某一类带有某一商标的商品品质被否定的话消费者会否定商标本身，从而波及其他同标商品，这使得商品提供者受有保障商品质量的压力。而其保障同标商品具有相同品质的前提便是对商标具有绝对的控制权，不使不符合质量标准的商品上出现其商标。从商标法立法目的看，这是商标权应有的基本权能。

钱某某所实施的涉案行为在不符合权利人品质标准的包装上使用了权利人的商标，将权利人商标与不符合其品质标准的商品联系起来，破坏了同标商品品质的统一性，使得权利人控制品质的努力化为乌有，直接侵入了商标权人控制领域，理应受到商标权的规制。

2．该行为损害了商标权人受法律保护的利益

（1）销量利益。从商标法的立法目的来看，是鼓励商品提供者维持和保证商品品质的，其激励和保障机制自然在于对通过对品质控制措施所赢得的消费群体、以及从该消费群体可获得的利益予以保护。钱某某所实施的涉案行为可能使得消费者因怀疑不二家品牌糖果品质下降而放弃购买，使得不二家公司可获利益减少。

（2）商誉利益。商誉是可受商标法保护的利益，也是商标法实现立法目的的激励保障机制之一。[8]权利人通过品质控制、广告宣传等措施使得良好的商誉不断在商标上凝结，而品质保证功能是商誉得以凝结的基础。涉案行为降低了商品包装品质，使得消费者对涉案商标的评价降低，损及不二家公司的商誉利益。[9]

3．该行为具有不正当性

钱某某所实施的涉案行为，对上使得涉案商标脱离了不二家公司的控制，却将影响品质评价的后果交于不二家公司承担；对下向消费者隐瞒分装的事实，意在使消费者误认为其所售商品系不二家公司原厂分装的商品。其最终目的是通过这种瞒上欺下的手段将不二家公司不同包装品级商品之间的差价收入自己囊中，明显违反了诚实信用原则，不具有正当性，符合侵权行为的本质特征。若不予规制，必将产生鼓励不诚信经营的导向作用。

4．该行为有损公益，应由权利人控制

知识产权是公共政策的产物，是私益与公益平衡的结果，但私益与公益之间的界限往往并不清晰可见。在具体的个案中，可能需要进行利益平衡后才能确定。[10]

本案裁判作出后，有讨论观点认为如此裁判授予了商标权人过大的权利，最终将损及公众利益。对此，首先，再次强调，涉案行为是钱某某以前述方式使用涉案商标的行为，而不是一个笼统的分装销售行为。其次，社会公众并不能从钱某某这种商标使用行为中获得任何应由法律保障的利益，禁止该行为不会使公益受损。最后，设若放任涉案行为，任由他人自由使用自行制备的、质量不受控制的、印有商标权人商标而不表明分装事实以及分装者信息的包装进行分装销售，权利人丧失对包装品质的控制，无法保证包装水准与商品品质及商标美誉度相符，而有权选择包装的该“他人”却无任何保证商品品质及商标美誉度的动力，可以相像会导致一种怎样的混乱局面：来源于同一提供者的商品可能会存在无数种包装，而从包装上无法区分出分装者，消费者的知情权无法保障，识别商品的成本增加；在商品提供者使用同一种商标提供多种品质水准的商品的情况下，消费者无法通过包装确认商品的品质水准；商品分装过程中影响了商品质量的，无法迅速追溯到分装者进行问责……，所有这些情形都是对公益的损害。既然这种行为并不站在公益的一面，且有损于私益，从效率的原则出发，理应交予权利人控制。

5．认定为商标侵权符合商标法逻辑

商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为，[11]这是商标法的内在逻辑。

例如，我国商标法第五十七条第（五）项规定的“反向假冒”行为、司法实践中曾经探索的“反向混淆”行为，均不会使得消费者对商品来源产生传统意义上的误认，被界定为侵权很大程度上是因破坏了商标的识别功能。[12]对于驰名商标，我国立法虽仍要求“容易导致混淆的”、“误导公众”为保护要件，未完全采取反淡化的保护思路，但司法解释已将“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”的情形纳入了考量，[13]学界的理论探索早已主张在造成淡化的情形下放宽立法对混淆要件的要求，认定侵权成立。[14]而所谓的淡化侵权，其实就是以破坏商标的表彰功能为由认定侵权。[15]

事实上，即使是传统的混淆型侵权，也基本均是同时损及了商标的识别功能和品质保证功能，[16]商标法将之界定为侵权与破坏商标功能即构成侵权的逻辑相吻合。而中外司法实践中均已有因被告行为破坏商标识别功能而被规制的判例。[17]

综上，钱某某所实施的涉案行为侵入了商标权人的专有领域，以损害商标权人、公众利益为代价让其自己成为了唯一的受益人，符合侵权行为的特征，从商标法的立法目的和侵权认定逻辑出发，理应被认定为侵权行为。

（四）本案的法律适用

为规制涉案行为，本案裁判从商标法立法目的出发，对商标法第五十七条第（七）项规定进行解释，以破坏商标品质保证功能触犯该项规定为由，认定钱某某侵权成立。

裁判作出后，有观点认为本案应当适用商标法第五十七条第（一）项的规定认定钱某某构成侵权，具体理由是：钱某某行为势必使得消费者误以为铁盒包装系由不二家公司提供，鉴于包装与商品应视为一个整体，因而这种对包装盒来源的误认也应当属于来源误认，涉案行为符合该项的适用情形；有观点更进一步，认为钱某某使用自备包装进行分装的行为形成了“新的商品”，该“新的商品”并非来源于不二家公司，但钱某某却在其上标注了不二家公司的商标，属于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为。此观点有其合理之处，但毕竟商标法第五十七条第（一）项所规制的是在非来源于权利人的同类商品上使用权利人商标的行为，即假冒行为，是最为严重的商标侵权，情节严重者可入罪。而钱某某所销售的糖果本身是来源于不二家公司的正品，与该项规定的规制对象之间毕竟不同；此外，包装商品不同于使用商品进行再加工，商品被包装后性质并不会发生改变，仍是原商品，将添加包装的商品认定为“新的商品”似乎走得太远。因而，相较于第（一）项，第（七）项的规定更符合本案实情。

有观点认为本案应当适用商标法第五十七条第（二）项的规定，理由在于：钱某某在包装盒上未经许可使用了涉案商标，而包装盒与糖果具有密切联系，可以认定为糖果的类似商品，钱某某的行为属于“在类似商品上使用相同商标的”行为。此论将包装盒与糖果认定为类似商品未免牵强，而当事人并未主张驰名商标跨类保护，不宜依此理由裁判。

亦有观点认为本案应当适用商标法第五十七条第（四）项的规定，但本案中钱某某系从案外人处采购包装盒，并未自行实施制造包装盒的行为；且关于制造带标包装盒是否属于该项规定的制造“商标标识”行为尚有争议，故此条不宜适用。

还有观点认为涉案行为属于以次充好的不正当竞争行为，应由反不正当竞争法规制。对此，反不正当竞争法所规定的具体不正当竞争情形中并无以次充好一项，若依反不正当竞争法裁判需适用要件更加模糊的原则条款；在不二家公司主张商标侵权且有商标法具体条文可资适用的前提下，直接适用商标法条文裁判本案更为妥当。

（五）涉案行为不符合不侵权抗辩

1．涉案行为不属于权利用尽后的自由行为

商标法上的权利用尽是商标权人的商标权与合法取得商品的所有权人的物权之间的界限所在，意为商品在商标权人控制的状态下进入流通领域后，商标权人无权禁止他人对合法取得的物进行处分。钱某某的行为似乎是在不二家公司商标权用尽之后再实施的，不应受权利人控制；本案裁判作出后亦有论者持此观点。

然而此论忽略了权利用尽原则适用的前提——在后销售不能附加其他侵权行为，不能破坏商标的功能，其多数情况下只限于单纯的物权处分行为。前已强调，涉案行为不是纯粹的分装转售行为，而是使用了特定的自备包装进行分装转售的行为，如此行为破坏了商标的质量保证功能，理应受到规制。

钱某某抗辩称“虽然包装的材质、大小、式样有明显差异，但是里面装的糖果是不二家的糖果，里面的糖果包装没有任何改变，其只是将不二家盒装的包装件更改为100克等小包装，在更换包装后仍保留了不二家的商标”，实际上，如果钱某某所使用的包装盒上未使用涉案商标，而标明商品由其分装的事实并表明其主体信息，便属于正当的分装转售，基于权利用尽原则不再构成侵权。

美国联邦最高法院裁决的Coty案[18]与本案案情存在类似之处，有学者作类比之后认为本案裁判限缩了权利用尽原则的适用，违反了美国法院所提出的“商标不是禁忌”的普适逻辑。对此，只要简要梳理Coty案案情，便知此论站不住脚。该案原告Coty公司是厕所清香粉剂和香水产品提供者，注册有“Coty”商标；被告Prestonettes购买了原告的正品商品后自己将之压缩分装，重新包装于小铁盒或小包装瓶中再次销售，但被告在分装的包装上以相同的字体和颜色标明“商品是Coty公司生产，但由与Coty公司没有联系的Prestonettes公司在纽约独立重新分装”。如此行为没有损及Coty商标的品质保证功能，与涉案行为存在本质区别，其受权利用尽原则庇护不代表涉案行为亦应受此庇护。事实上，美国法院在之后的冠军火花塞案[19]中对Coty案确立的规则有很好的阐述：“衡平法插手干预以禁止被告使用象征着原告商誉的商标且‘拿基于原告商品特色的声誉去冒险’，根据Prestonettes, Inc. v. Coty案中的规则，只要源于损耗或经销商的翻新导致的品质降低不会被认为和制造商有联系，那就完全是被允许的。信息的充分披露给了制造商有权享有的全部保护。”美国法院同样也明确了权利用尽原则的适用以不损害商标品质保证功能为前提。

事实上，我国已经有行政执法案例对分装转售中不当使用原提供者商标的行为进行规制，[20]对破坏商标品质保证功能的侵权与权利用尽原则的界限进行了探索。

2．涉案行为不属于对商标的指示性使用

钱某某还抗辩称其“使用涉案商标系出于善意，经销商对商品进行分装是常见现象，经销商有权使用原商标指示性说明商品”。

指示性使用抗辩成立的前提之一是使用者使用该商标不是出于指示来源的目的，不会使人误认其商品或服务直接来源于商标权人，实质是一种非商标性的使用。但本案中，钱某某没有以任何形式表明分装的事实及自己的分装者身份，而是有意或无意地对此进行隐瞒，意在使消费者见到包装后误认该糖果系原厂分装，明显是一种商标性的使用，不属于指示性使用。钱某某所作此项抗辩不能成立。


注 释： 

[1]以涉案商标为例，糖果消费者基本都知晓该品牌，却鲜有能够明确说出该品牌糖果的制造者者。但这并不影响消费者选购不二家糖果，因为消费者在意的是糖果的品质水准（不仅是糖果本身，包装也同样重要），通过商标识别可以保证糖果来源于这个该说不出名称的糖果制造商，而该制造商会保证糖果的品质水准。
[2]参见：邓卓：《如何理解商标的品质保证功能》，载《中国知识产权报》2015年11月6日第005版。
[3]鉴于“品质保证”一词在汉语里所固有的褒义，文章将商标所具有的客观表征商品品质（好或者差）的功能称为“品质表征”功能，将对“好的品质”的表征称为“品质保证”功能。
[4]在品质保证功能之外，商标，特别是知名度较高的商标，还有广告、宣传等功能，消费者通过选购、使用该品牌商品而表征自己的身份、地位、品味等。但该功能并非本文讨论的重点，故此略过。参见：黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版第2页。
[5]王莲峰著：《商标法学》北京大学出版社2007年版，第18页。
[6]这不仅包括包装低于消费者预期的情形，也包括包装高于消费者预期的情形，两种情形均可能导致消费者改选其他符合自己品质要求的商品，因为，有时消费者存在购买低质产品的需求。
[7]参见：刘维著：《商标权的救济基础研究》，法律出版社2016年版，第185页。
[8]参见孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析》，载《人民司法》2009年第15期，第43页。其中论述如下：“在商标权的保护上有两个重要的法理基础，即保护商誉和制止有损消费者的混淆。”
[9]有学者在对本案进行评述时也有相同的观点：“从保护商誉的立足点出发，《商标法》应对破坏商标品质保证功能与来源识别功能的行为予以制止，以维护商标权人的合法权益。”见：尚广振，《对商标品质保证功能的破坏亦构成商标侵权——评不二家食品有限公司与钱某商标侵权案》，载http://www.zhichanli.com/article/29845，2016年5月11日访问。
[10]这其实不仅表现在知识产权领域，事实上，“法律上的正义必须根据衡平的精神，去迁就个别的案例。”见：丹尼斯·罗伊德著：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第101-102页：
[11]孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年7月第一版。
[12]例如浙江省高级人民法院裁判的“蓝色风暴”案[（2007）浙民三终字第74号]，有观点指出：“百事对使用‘蓝色风暴’……这种反向混淆恰恰削减或者遮蔽了蓝野公司注册商标的识别力，使其商标不能正常发挥商标作用，因而给其注册商标权造成了损害”，参见：孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第140页。
[13]见《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条。
[14]有观点认为：“必要时可以适当淡化误导的要求，即使未实际发生误认，但确实产生淡化等损害性后果，仍认定符合结果要件。”见：孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》，中国法制出版社2013年版，第96页。
[15]参见：徐俊：《知名商标的功能不仅在于识别而且在于表彰》，载《人民司法》2008年第12期，第40页。
[16]最典型的形态是相同商品上使用相同商标的行为，造成来源误认的同时也使得消费者将权利人商标与不符合权利人商品品质联系起来，降低消费者对权利人商品品质的信任，同时损及了两种功能。
[17]例如我国广东省深圳市中级人民法院裁判的“旧手机翻新案”[（2011）深中法知刑终字第207号]，参见：祝建军：《“旧手机翻新行为”的商标法定性——iPhone苹果商标案引发的思考》，载《知识产权》2012年第7期，第70页。美国联邦最高法院裁判的冠军火花塞案[331 U. S. 125 (1947)]
[18]Prestonettes Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 367 (1924).
[19]Supreme Court of the United States, 331 U. S. 125 (1947).
[20]“机油分装案”，见http://www.cicn.com.cn/zggsb/2015-01/22/cms65325article.shtml，2016年5月17日访问。