《商标法》第32条之影响不包括消极影响

近期商标法领域最吸引人的，莫过于最高法院正在审理的“捕鱼达人”商标异议复议行政纠纷案。[1]该案的核心问题是，当他人在赌博机等法律禁止进入流通环节的产品（违禁品）上所使用的商标实际产生了一定影响，该商标是否属于《商标法》第32条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定中的“有一定影响的商标”？或者说，消极或负面但具有一定影响的商标能否阻却他人商标抢注？对此，国内学者仁者见仁，智者见智。作者认为，我国《商标法》的立法宗旨等一系列因素决定了具有消极、负面的影响的商标，无法落入《商标法》第32条所说的“有一定影响的商标”。

一、TRIPS协议不能成为支持的理由

TRIPS协议第十五条第四款规定：The nature of the goods or services to which a trademark is to be applied shall in no case form an obstacle to registration of the trademark.对此款规定，国内一般翻译为“商标拟使用商品或者服务的性质，在任何情况下都不应构成商标注册的障碍。”据此翻译，支持者认为，商品是否属于违禁品不为商标注册的障碍。但此观点是否正确，不无疑问。

该款规定适用的对象是the goods or services（是商品或服务，而不是产品或行为）的nature（自然、天性、天理、 类型）。该款应译为：商品或服务的自然属性（类型），在任何情形下不应成为商标注册的障碍。

作出如此翻译的原因在于：首先应考虑的商标所使用的是商品或服务，而不是产品与行为。原因很简单，违禁品其只能停留在产品层面，本身不能成为商品。如非法出版权、毒品等，一旦进入市场即为非法，随即被排除出市场，其永远不可能成为正常交易的对象。其次，商品或服务的nature，应译为商品或服务自然属性或分类，并不考虑商品或服务的社会属性（社会属性是“商品”本身所体现的属性，并非商标法所考虑）。将nature译为自然属性或分类的另一原因，在于《商品分类表》。因为即使根据目前《商品分类表》，部分商品或服务仍无法归类，这也是在后版本《商品分类表》较此前版本中的商品更丰富的原因。如早期版本中并不无与计算机有关的软、硬件商品。当软、硬件出现时，即使分类表中没有此类商品，也应当成为软硬件商品商标注册的障碍。

相反，《商标法》如果允许在违禁品上注册商标，则与《商标法》的“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”的目的相悖：因为保护商标专用权的题中之意即在于鼓励使用注册商标的商品进入流通环节参与竞争，进而提高消费者福利。相反，如果根据对TRIPS协议的目前一般翻译，其实质是变相鼓励法律违禁品进入市场竞争。这不仅导致商标法内部自相矛盾外，还必然导致商标法与其他法律之间不可调和的矛盾。

与此相关，众所周知的美国花花公子公司在我国印刷出版物、书籍、杂志（期刊）等商品上注册了第8576803号注册商标“花花公子”。这是否意味着将The nature of the goods or services译为“商品或服务的自然属性系（类别）错误呢？其实不然，虽然“花花公子”商标注册在期刊等商品上，期刊本身的自然属性允许“花花公子”商标的注册（法律推定使用“花花公子”商标的期刊内容合法）。一旦期刊出现淫秽等内容，则期刊禁止销售，甚至被查封，商标因连续三年停止使用而被宣告无效。显然，TRIPS协议所规定之内容，在排除产品的自然属性不能成为商标注册的障碍的同时，认可了产品的社会属性可以成为注册的障碍。

这也就表明，使用者在违禁品上的商业标识，均无法获得注册。

二、《商标法》第32条规定的“一定影响”必须是积极的

的确，从字面上看，《商标法》第32条规定的“具有一定影响的商标”得不出该商业标识的影响是否为积极或消极的结论。然而《商标法》第32条禁止抢注，其目的有二：保护商誉与禁止一定范围内的不正当竞争。从商誉角度来看，其必然是商标所具有的“一定影响”必然是积极的、正面的。

对商誉的保护，最早源自于英国的合伙企业法、税法等领域，后扩大适用到仿冒之诉。尽管商誉在不同学科中有不同理解，但从商业标识角度看，对商誉的理解应当限于商品交易领域，其他学科或领域的理解只能是作为佐证或扩大性理解。

英国最高法院在2015年Starbucks案[2]中直接援引了1990年Jif案[3]对仿冒之诉的构成要件：1.原告商品在公众中获得了特殊的商誉；2.希望购买的公众可能被误导而购买了被告商品；3.原告可能因此受到损失。而Jif案对商誉的界定则直接援引1901年税务专员案[4]总结出的描述性定义：商誉是“好名声（name）或声誉（reputation）产生的利益和优势，与贸易相联系，对消费者产生吸引的力量。”

美国法院在商标侵权与不正当竞争案件中，虽然很少对商誉进行描述性界定，但大多将声誉与商誉等同使用。并且，很多联邦法院的判例都强调，商誉是基于消费者心理上产生的积极影响。“当使用商标的商品销售时，商标所象征的商誉是实现销售的因素之一。”[5]当消费者对商业标识产生良好心理反应时，“商标所有人即享有了一定价值。”[6]该“一定价值”通常界定为商誉。商誉是用来描述消费者认知商标吸引力的量佳词汇。[7]

英美法系的这些认定，实质都指向了商标对消费者心理暗示作用或广告作用，进而吸引消费者继续购买或消费，消费者购买时所支付的对价包括了商品与商誉两部分。这也是商誉成为无形财产的根本原因。

从这些描述性定义来看，商誉必然是积极的、正面的。相反，如果“商誉”是消极的、负面的（“负面商誉”本身自相矛盾），其所吸引消费者继续购买或消费违禁品，这不仅是我国《商标法》所不容，同样也为我国其他法律所不容。故在违禁品所使用的商业标识，哪怕成为知名商品特有的名称等，当然不能获得注册，实际使用所产生的消极影响力也就当然不能成为阻止他人商标抢注的理由，也不得成为排除他人使用的理由。当然，能否容忍抢注人抢注成功后进而利用这些不良影响力，这是法律应考虑的另一问题。

三、《反不正当竞争法》同样要求《商标法》第32条所规定的“一定影响”必须是积极的

商标法是广义反不正当竞争法组成部分，《商标法》第32条禁止商标抢注当然应当符合反不正当竞争法的要求。

我国《反不正当竞争法》的立法宗旨是“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”因此，反不正当竞争法实质三位一体：既要保护公平竞争秩序，同时也要保护正当经营者与消费者的合法权益。

当商业标识使用在违禁品上时，“消极商誉”不可能受到反不正当竞争法所保护。

其一，从保护公平竞争秩序来说，销售违禁品本身即是对竞争秩序的破坏。

其二，从保护正当经营者的合法权益来说，受保护的权益除民事权利外，还包括了法益，即《德国民法典》第826条保护纯粹经济利益。对于纯粹经济利益保护，德国民法强调了其构成要件为“恶意+背俗+致损”，即行为人导致他人的不利益，除恶意外，更强调了这一行为违背公序良俗。但其前提是，这一纯粹经济利益应当是受法律保护的利益，如果利益是通过违反公序良俗所获得的，其本身即存在着“不洁之手”；本身不能获得保护，当然也就难以成为反不正当竞争法所保护的法益。

其三，从保护消费者利益来说，在认定涉及商业标识的不当竞争行为时，要求“容易导致消费者混淆”，其隐含了消费者因为混淆、误认而购买，或节省了不当竞争者的交易成本，其实质是利用或攀附在先商业标识所产生的商业吸引力。但如果这一商业标识吸引力是吸引消费者去购买或消费违禁品，显然为反不正当竞争法及其他法律所不容。不仅如此，销售违禁品所得利益本身为非法所得，应被罚没：罚没的对象除违禁品（物）本身的交换价值外，还应当罚没商业标识的“消极商誉”所产生的价值（违法所得）。

我国《商标法》第32条禁止恶意抢注，以保护正当的竞争秩序，这是反不正当竞争法的内容在商标法中的体现。这也表明，商标法首先是一部权利法（商标专用权），但同时对商标专用权的保护离不开反不正当竞争法这一根本。故商标法在民事权益或商誉保护方面，绝对不是个人本位法，同时也是社会本位法或保障消费者利益法。脱离反不正当竞争法或脱离消费者利益保护，而仅仅强调个人利益的保护显然不是我国法律的选择。 


[1]案件具体情况及相关专家之见解参见：IvesDuran：《一波四折的“捕鱼达人”商标案最终会迎来什么结果？》，http://www.zhichanli.com/article/44323
[2] Starbucks (HK) Limited and another v British Sky Broadcasting Group plc and others,[2015] UKSC 31.
[3] Reckitt and Colman Products Ltdv. Borden Inc and others ,[1990] RPC 341.
[4] Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.'s Margarine Ltd. ,[1901]D A.C. 217, 223-224.
[5] A. Bourjois & Co. v. Katzel, 260 U.S. 689, 67 L. Ed. 464, 43 S.Ct. 244 (1923), limited, Denbicare U.S.A. v. Toys “R” Us, 84 F.3d 1143, 38U.S.P.Q.2d 1865 (9th Cir. 1996).
[6] Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge Co., 316U.S. 203, 86 L. Ed. 1381, 62 S. Ct. 1022, 53 U.S.P.Q. 323 (1942), reh'g denied,316 U.S. 712, 86 L. Ed. 1777, 62 S. Ct. 1287 (1942).
[7] J. Thomas McCarthy, 1 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§ 2:15 (4th ed.)