美、德职务发明制度中的“厚雇主主义”趋势及其借鉴（三）

（作者：和育东，北京知识产权研究基地、北京化工大学文法学院教授）

　　三、职务发明人的额外报酬 

　　（一）美国模式 

　　雇主是否给予、给予多少额外报酬，由市场确定。如果将发明前协议看作射幸合同，雇主以高于非研发人员的工资雇佣研发人员，既然承担了发明失败雇员的额外成本，就有权享有发明成功雇员的额外收益，雇主不给予发明成功雇员额外报酬是合理的。(12)是否给予发明成功雇员额外报酬，还要考虑管理学上的多任务代理问题，即当研发人员同时承担雇主多项任务而其中一项任务的完成能够获得额外报酬时，雇员将会对该项任务投入过多精力而忽视其他任务，从而使作为代理人的雇员与被代理人的雇主之间的目标不一致。研发雇员除了发明任务外，还承担资料收集、市场分析等多项职责；研究型大学教师除了科研任务外，还承担教学任务。如果将雇员发明的权利归雇员所有，或者给予做出发明的研发雇员以额外报酬，雇员将会忽视雇主安排的其他任务和职责。一些公司设计了以团队为奖励对象的利润分享计划，就是为了克服多项任务代理问题。 

　　美国模式给予雇主以充分的合同自由，但法院如果认为额外报酬显失公平，可以认定发明前转让协议无效。比如完成发明的是非研发雇员，在公司中的地位低、薪酬少时，雇员转让未来发明给雇主而没有额外报酬的协议，会被认定为显失公平而无效。导致显失公平的原因有多种：首先，发明前转让协议在签订之时发明尚不存在，协议双方特别是雇员一方难以对未来发明合理估价，协议可能未给雇员以充分对价而显失公平。其次，签约双方的谈判地位不平等，研发雇员往往限于特定专业领域，适合其专业特点的企业数量有限，雇员以往的专业知识学习成本不具有可置换性，成为雇佣谈判中的沉淀成本，因此往往屈服于雇主而致协议显失公平。再次，发明前转让协议一般为雇主提出的格式合同，雇员可能受到雇主拒签雇佣合同的威胁而被迫接受。但法院认为额外报酬可采取多种形式。如果雇佣协议中没有专门条款约定额外报酬，法院会认为雇佣合同中的薪酬就已经包括了对雇员可能做出发明的补偿，因此不需要额外报酬。职位提升可以作为额外报酬的替代，例如有判决认为，(13)处于雇佣关系中雇员本就应履行一定的发明创造职责，况且公司已经给予该雇员充分的补偿，比如提升他为项目经理，并增加了其薪水，因此雇员所签协议有效。 

　　（二）德国模式 

　　确定额外报酬数额的基础方法是由雇主与雇员协商，(14)但《雇员发明法》规定了强制性条款保障雇员额外报酬请求权的实现。第一，额外报酬既适用于雇主主张所有权的情形，还适用于雇主主张使用权的情形。(15)第二，关于额外报酬数额的确定，要求雇主在主张权利后的合理时间内与雇员达成协议；若不能达成协议，雇主应在专利授权或开始使用该发明的3个月内确定报酬数额，并书面通知雇员；雇员有权在两个月内以书面形式提出反对意见。(16)第三，确定额外报酬的协议若显失公平，则无效力。(17) 

　　理论上讲，法律干预额外报酬具有一定的正当性。既然专利权是法定权利，企业通过新技术垄断所获得的“知识产权租金”，是依靠政府公权力对自由模仿的强行限制而获得的，法律有理由通过干预知识产权租金的分配，来保证其政策初衷的实现。而且，法律将职务发明的所有权配置给雇主，受到直接激励的是雇主，雇主将激励传导给雇员的过程中会产生代理成本。比如公司的中层管理人员会出于自身地位的考虑而压制下属发明，这种代理人与被代理人利益的冲突会抑制创新。德国通过强行规制额外报酬，来保证激励效果落实到发明人。 

　　（三）两种模式的比较分析 

　　研发雇员的工资等于劳动力再生产成本，为何雇主需要给做出职务发明的雇员支付高出工资的额外报酬，需要正当性解释。一种解释是功利主义的，与一般体力劳动相比，发明活动难计量与监督，额外报酬是激励人力资本的需要。另一种解释是自然主义的，发明人为雇主做出职务发明，额外报酬是应得的对价或补偿。美国重视维护市场自由，对额外报酬的理念是功利主义的，政府不愿干预公司内部管理，大体上是厚雇主主义的。德国重视对雇员权益的保障，对额外报酬的理念是自然主义的，政府干预性强，大体上是厚雇员主义的。 

　　厚雇主主义的美国模式与厚雇员主义的德国模式，在历史上处于制度竞争的状态。20世纪70年代，美国科技发展态势曾一度不如德国、日本强劲，当时许多美国人认为德国模式或许更能激励创新，因此出现多项议案，试图仿照《德国雇员发明法》来改造美国的额外报酬制度。尽管那些议案未获通过，(18)可以说那段历史时期厚雇员主义的德国模式占有优势。美国从20世纪80年代起采取一系列立法及政策激励科技创新，在国际上重新获得创新优势，很少有人认为美国模式不敌德国模式了。 

　　诚然，仅从美国、德国在额外报酬制度方面的经验，难以总结出厚雇主主义的单向演进趋势。但这并未否定职务发明制度整体上的厚雇主主义趋势。在职务发明制度体系中，归属制度是主体部分，额外报酬制度是为了平衡归属制度而设立的配套制度。归属制度越是倾向厚雇主主义，或许越需要额外报酬制度倾向厚雇员主义。 

　　注释： 

　　(12)Robert P.Merges,The Law and Economics of Employee Inventions,13 Harvard Journal of Law & Technology 1,24(1999).
　　(13)Cubic Corporation v.William S.Marry,JR.,185 Cal.App.3d 438,448(1986).
　　(14)《德国雇员发明法》第12条。
　　(15)《德国雇员发明法》第10条。
　　(16)同注释(14)。
　　(17)《德国雇员发明法》第23条。
　　(18)Ann Bartow,Inventors of the World,Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors,37 Santa Clara Law Review 673,696(1997).