美、德职务发明制度中的“厚雇主主义”趋势及其借鉴（一）

　　（作者：和育东，北京知识产权研究基地、北京化工大学文法学院教授）

　　内容提要： 

　　美国、德国职务发明制度发展进路不同，但历史大趋势都走向了厚雇主主义。这至少证伪了厚雇员主义命题。我国职务发明制度三十多年来的变迁，总体上也趋向厚雇主主义。但近来《专利法》有关条款的修改有明显的厚雇员主义倾向，有违背历史的趋势。 

　　Although the employee invention rules of the U.S.and Germany developed in different ways,they generally moved toward pro-employers doctrine.This at least belied the pro-employees doctrine proposed by some scholars.Chinese employee invention rules had also generally been developing toward pro-employers doctrine.However,the current patent law amendment is unduly partial to pro-employees doctrine,and might be against the historical trend. 

　　标题注释： 

　　国家社科基金项目（14BFX101），北京市教委科研共建项目“以北京司法实践为中心的专利侵权抗辩研究”（2013年），北京化工大学“优势学科新增长点”学科提升计划（YS1408）。 

　　英国、法国以及我国等许多国家，将雇员在职务范围内做出的发明直接归雇主所有；相比之下，美国、德国将雇员发明的原始权利归属雇员，①有学者赞之为“个人私权保护观”，进而批评我国的职务发明制度为“厚雇主主义”。②美国学者安守廉曾批评，我国职务发明制度“有效地排除了中国国民以个人名义获得发明专利”，③也是同样的意思。值得质疑的是：美国、德国的雇员发明权益配置果真是厚雇员主义吗？本文试图通过考察美国、德国职务发明归属制度的历史，通过梳理职务发明从归雇员转为归雇主的法理演变，总结雇员发明权益配置的“厚雇主主义”历史趋势，并对当前《专利法》有关修改提出建议。 

　　　一、职务发明权属法定规则的形成 

　　（一）从归雇员到归雇主的法理演变 

　　发明成果归发明人所有的自然法则，在独立发明人转变为公司雇员后开始动摇。20世纪以来，公司通过组建内部实验室，将原来的独立发明人转变为公司雇员，公司团队研发逐步取代个人发明而成为主流。这一转变实现了创造者与资本者的双赢。创造者通过领取工资获得生活保障，获得发明活动所需要的物质技术条件，并消除了发明失败的后顾之忧。公司虽然承担了发明失败的风险，但根据大数法则，利用少数成功雇员的创造成果，足以弥补多数失败雇员的成本。公司还能将发明任务在不同发明人之间进行分工，通过团队合作完成复杂的技术发明。为适应公司制发明新模式，在雇员发明成果的权益配置上，美国判例法逐渐走向厚雇主主义。 

　　美国判例规则演变的第一步，是为雇主创设“工场权”。雇员在工作期间完成的发明技术经由雇主试验或实施，雇员在获得专利后，雇主享有免费的普通许可实施权。法院起初设定工场权的法理依据是禁止反言原则，认为发明人在申请专利之前让雇主开发实施，雇主获得默示许可。后来，法院转而将雇佣关系作为工场权的正当性基础，④认为雇主所拥有的原材料、设备以及人力对技术开发过程作出了贡献，而且雇主购买了发明人的劳动，发明人理应在工作时间里为雇主提供忠诚的服务。美国判例规则演变的第二步，是为雇主创设职务发明所有权，即将“专门雇佣来发明的雇员”做出的发明归雇主。较早出现的雇员与雇主的发明所有权争议，是雇员与自然人雇主谁是真正发明人的问题。法院进而认为，雇员发明既然可以归爱迪生这样的自然人雇主，也可以归公司雇主。这样，法院将真正发明人问题与发明成果归属问题区别开来，在不违反真正发明人规则的前提下，改变了谁是所有人的规则。演变至今，美国判例法规则可以概括为：研发雇员完成受雇任务的发明归雇主；非研发雇员的发明，若雇主为发明技术方案的完善与开发提供物质条件时享有免费普通实施许可，否则为自由发明。 

　　与美国由法院主导的进路不同，德国职务发明从归雇员到归雇主的转变，是先由雇主与雇员订立协议，之后演化为制定法。第一次世界大战后，德国化学领域的学术研究人员曾与雇主达成集体协议，以该协议作为蓝本的法律草案曾被提交立法机构，但未获通过。二战时期，德国国防部制定了关于处理属下发明的条例，规定了雇员申报义务、保密义务等许多制度，后演变为1957年的《雇员发明法》。该法规定，雇员做出与雇主业务有关的发明时有毫不迟延地向雇主申报的义务和保密的义务，雇主对雇员发明成果有优先选择权，即单方决定拥有所有权，或者享有非独占的免费实施权，或者放弃权利。雇员做出的自由发明，除非明显不能在雇主的企业使用的，也应当毫不迟延地向雇主通报，以便雇主判断该发明是否属于自由发明。德国规定严谨的发明报告程序，与其说要保障雇员对其创造成果的原始所有权的实现，不如说是实现雇员与其发明成果的强行分离，从而解决经济学上所称的人力资本的专有性问题，保障雇主权益的实现。 

　　进入知识经济时代，职务发明制度的厚雇主主义演变趋势并未改变。依据美国2011年《发明法案》第4节（修改后《专利法》第115节），如果雇员有义务将发明让渡给雇主、但拒绝做出专利法要求的真正发明人宣誓时，雇主可以作为专利申请人进行替代宣誓；而依据修改前的《专利法》第118节，雇主只能以发明人的代表人或代理人身份提出申请，并需要证明如此申请的必要性，或者不如此申请将给当事人带来无法弥补的损害。德国2009年修改《雇员发明法》规定，雇员申报后雇主4个月内不声明享有权利的，推定归雇主，而修改之前推定归雇员。 

　　　（二）法律“厚爱”雇主的经济理性 

　　由雇主获得职务发明的所有权，在西方社会也曾饱受批评。从自然权利角度的批评认为，雇员发明的雇主所有制度是对创造者天然权利的剥夺。从功利主义角度的批评认为，雇主所有制度将降低对创造者个人的激励。甚至有学者模仿《共产党宣言》，倡议“全世界的发明人团结起来”，对抗职务发明制度。⑤纵有如此悲天悯人的情怀，亦未改变历史趋势。 

　　法律之所以“偏爱”雇主，在于将职务发明归雇主有利于技术转化，符合经济理性。如果雇员与雇主之间的交易成本为零，则法律将职务发明配置于雇员或者雇主，都能实现社会福利的最大化。设想法律将一项发明配置给雇员时，如果该发明对于雇主的主观价值大于雇员，则雇主就会从雇员手中购买该权利；反之亦然。问题在于雇员与雇主的交易成本不容忽视，特别是雇员的机会主义行为将导致符合效率的交易难以达成。美国学者墨杰斯还论证过，⑥如果某个雇员的发明与其他雇员的发明组合在一起才能生产出某件新产品，在其他雇员将其发明转让给雇主后，该雇员获得了在谈判中敲竹杠的机会。申言之，将多项发明的所有权分散在不同雇员手中，会导致海勒所谓的反公地悲剧；而统一在雇主手中则可以避免。 

　　由于交易成本的存在，在创造者与资本者之间的不同权益配置，会带来不同的效率和社会福利；能够经得起历史考验而存续下来的规则，应当是具有较高效率的。美国判例法规则中归雇主的雇员发明，以及雇主享有工场权的雇员发明，是与雇主经营业务高度相关、与雇主生产设备及物质技术条件高度匹配的发明。由雇主所有或者享有免费实施许可权，可以将该项技术转化为现实生产力。德国《雇员发明法》第18条第3款规定，“自由发明明显不能为雇主的企业使用的”，雇员没有向雇主通报的义务，也具有同样的经济理性。

　　注释： 

　　①《美国专利法》第115条，《德国专利法》第6条。
　　②何敏：《新“人本理念”与职务发明专利制度的完善》，载《法学》2012年第9期。
　　③[美]安守廉著：《窃书为雅罪》，李琛译，法律出版社2010年版，第77页。
　　④Catherine L.Fisk,Removing the "Fuel of Interest" from the "Fire of Genius":Law and the Employee-Inventor,1830-1930,65 The University of Chicago Law Review 1127,1147-58(1998).
　　⑤Ann Bartow,Inventors of the World,Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors,37 Santa Clara Law Review 673(1997).
　　⑥Robert P.Merges,The Law and Economics of Employee Inventions,13 Harvard Journal of Law & Technology 1,14(1999).