如何判断参数表征的产品权利要求的创造性

　　（作者：肖鑫、孙丽芳 国家知识产权局专利复审委员会）

　　【弁言小序】

　　随着科学技术的发展，专利申请数量的日益增加，专利申请的表征形式也日趋多样化，对于产品发明，除了用结构和（或）组成进行表征以外，采用其他的表征形式也逐渐增多。物理化学参数形式表征的产品发明就是其中比较有代表性的一类申请，并且涉及的技术领域也日益广泛。关于参数表征的产品权利要求的新颖性，《专利审查指南》第二部分第十章第5.3节有明确的规定，然而关于参数表征的产品权利要求的创造性审查，指南中没有进行明确，实践中仍存在许多操作上的困惑。本文借助于一个真实案例，从确定实际解决的技术问题角度分析如何判断参数表征的产品权利要求的创造性。

　　【理念阐述】

　　确定发明实际解决的技术问题是判断权利要求技术方案的创造性的过程中最重要的、也最难准确把握的环节之一，只有准确地确定实际解决的技术问题，才能正确判断现有技术整体上是否存在改进最接近的现有技术而获得发明的启示，进而判断权利要求是否具备创造性。通常来说，确定发明实际解决的技术问题应基于以下原则：（1）以本领域技术人员的眼光，分析相对于最接近现有技术的技术效果；（2）说明书中描述的发明要解决的技术问题和声称的技术效果可以作为确定的参考，同时该效果能够得到确认的情形下，可以作为确定依据；当该效果不能得到确认时，应以本领域技术人员根据申请文件公开的内容判断发明客观上具有的技术效果；（3）当存在多个区别特征时，确定发明实际解决的技术问题应当整体考量发明的技术方案。

　　具体到参数表征的产品权利要求时，由于反映产品性能的参数多种多样，即使同一类性能也可能存在多种测试方法或测试标准，而对于结构（组成）特征方面来说，也很少能遇到完全一致的情况（若结构或组成完全一致，一般也就可以推定权利要求的技术方案不具备新颖性，而无需进行创造性的审查）。因此，在审查实践中，较多的情况是本申请和最接近的现有技术相比，在参数特征和结构（组成）特征两方面同时存在区别，而此时，发明实际解决的技术问题会变得更加难以确定。

　　就参数特征而言，溯其本质，与产品的结构（组成）特征有着必然联系，产品的结构和组成决定其性能及对应参数；而追其目的，参数特征又往往与发明预期的技术效果直接相关，性能参数是产品预期的技术效果的具象表征。因此，在确定发明实际解决的技术问题时，不能将参数特征和结构（组成）特征分割考虑，而应站在本领域技术人员的角度，具体分析参数特征与结构（组成）特征之间的关系，进一步分析与参数特征相关的结构和（或）组成特征是否构成与最接近的现有技术之间的区别特征。当影响参数特征的结构和（或）组成特征不构成与最接近的现有技术之间的区别特征时，上述参数特征方面所存在的区别在确定实际解决的技术问题过程中不再予以考虑；而当影响参数特征的结构和（或）组成特征构成与最接近的现有技术之间的区别特征时，在确定实际解决的技术问题过程中就需要综合考虑参数特征和结构（组成）特征两方面的区别特征，相应的“显而易见”的判断也应是判断现有技术中是否存在对最接近的现有技术进行与所述结构（组成）特征方面的区别特征相对应的改进，并实现与上述参数特征相对应的技术效果的技术启示。

　　【案例演绎】

　　某案涉及由填充的聚丙烯组合物制成的模塑制品。现有技术中的聚丙烯组合物不能同时满足以磨损和探针两种类型试验测试获得的耐刮擦性要求。为此，该专利申请提供了由包含填料的聚丙烯组合物制成的模塑制品，该制品具有期望的性能组合，即优异的硬度（或刚度）和抗冲击性（或韧性）之间的平衡，良好的尺寸稳定性，特别是良好的耐刮擦性。

　　权利要求1中对制品的耐刮擦性采用“PSA/ Renault D44 1900 EN1-RNPO 2001划痕试验中显示出dL＜2的颜色变化和在Volkswagen PV 3952 2002划痕试验中显示出dL＜1.5的颜色变化”的方式进行了表征。对比文件1与权利要求1主组分和主要填料相同，二者的主要区别在于，对比文件1未公开权利要求1限定的划痕试验相关参数，以及玻璃纤维的长度。

　　依据上述判断原则确定发明实际解决技术问题，本专利申请的说明书公开的技术效果包括硬度和抗冲击性的平衡、尺寸稳定性和耐刮擦性三部分，而对比文件1公开的复合材料具有优异的阻燃效果、良好的综合力学性能（包括拉伸强度、弯曲模量和缺口冲击强度）、较低的收缩率（即该申请所述的尺寸稳定性），以及较高的热变形温度。结合比较两者的具体试验结果后可知，在技术效果方面，两者的区别仅在于该申请强调其制品的耐刮擦性，反映在权利要求1中就是上述划痕试验相关参数，而对比文件1未公开其制品的耐刮擦性。但是，未公开并不一定意味着对比文件1的制品不具有相应的性能，需要进一步分析上述包括耐刮擦性在内的各项性能与组合物组成之间的关系：

　　首先，该专利申请文件的说明书记载了“一定量的脂肪酸酰胺降低模塑制品上表面损伤如划痕的可见度”；同时，实施例对比了包含0.2质量%的油酸酰胺、不包含油酸酰胺，以及使用亚乙基（双）硬脂酰胺代替油酸酰胺的三种组合物，结果表明，包含油酸酰胺的组合物制品符合权利要求1限定的两个划痕试验参数，其他两个实验的组合物制品均不能同时满足权利要求1限定的两个划痕试验参数。由此，本领域技术人员可以判断一定量的油酸酰胺对于组合物能否实现好的耐刮擦性能具有重要影响。然而，对比文件1公开的组合物中同样包括了权利要求1范围内的油酸酰胺及含量，该技术特征不构成区别技术特征。

　　其次，尽管申请文件的说明书记载了包含一定长度玻璃纤维的聚丙烯组合物模塑制品显示出包括改善的耐刮擦性在内的性能如此良好平衡的组合，然而，实施例中使用滑石代替玻璃纤维的组合物模塑制品同样具有良好的耐刮擦性。此外，就本领域技术人员掌握的公知常识而言，权利要求1中限定的玻璃纤维长度也是通常玻璃纤维在聚丙烯中作为增强材料和填充材料应用时的长度。况且，对比文件1中的复合材料也使用了一定量的玻璃纤维，同样取得良好的综合力学性能、较低的收缩率，以及较高的热变形温度。因此，没有证据表明权利要求1中玻璃纤维的特定长度使其制品的耐刮擦性优于对比文件1的复合材料。

　　综上可见，虽然权利要求1中的聚丙烯组合物在组分特征限定上与现有技术存在上述区别，但该区别并不是组合物耐刮擦性的决定性因素，反而对组合物耐刮擦性有重要影响的组分又不构成区别技术特征，因此，本领域技术人员可以推定对比文件的组合物与权利要求1的组合物具有相同或相近的耐刮擦性能，能够满足权利要求1中的划痕实验的相关参数限定。进一步地，该专利申请在“硬度和抗冲击平衡，以及尺寸稳定性”方面与对比文件相比并不存在有益的技术效果，即该申请中声称的相对于背景技术“提供硬度和抗冲击良好平衡，以及良好的尺寸稳定性”这一技术问题不能构成该发明实际解决的技术问题。而从本领域技术人员的眼光来看，各种添加剂之间没有关联性，各自发挥作用。因此，基于上述区别特征，该专利申请实际解决的技术问题是如何调整聚丙烯组合物的功能性。

　　简言之，对参数限定的权利要求进行创造性判断时，首先解决参数与实际解决的技术问题之间的联系，将会使对创造性的判断化繁为简。