专利审查中技术事实的认定

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摘要：

本文指出技术事实认定是专利审查中的基础和重点，应当给予足够的重视。通过分析诉讼证明标准、结合专利审查的特点和实践，得出专利审查中技术事实的认定采用直接且毫无疑义的标准更合适，高度盖然性的标准并不适用于专利审查中技术事实的认定。进一步，提出个体认知存在偏差以及技术事实的载体存在瑕疵是技术事实的认定中需要特别关注的内容，对此提出技术事实认定的方法，即站位本领域技术人员，考量技术上的要求和内在联系以客观认定技术事实，对结构组成和功能作用综合考量以正确认定技术事实。

关键词：

技术事实的认定  直接且毫无疑义的标准  技术方案多个特征的内在联系的考量  技术特征结构和功能作用的综合考量

一、引言

事实认定和法律适用是专利审查中的两项基本任务。在专利审查中，事实认定主要是一种查明技术事实真相的认识活动，法律适用是对专利法、专利法实施细则以及专利审查指南的相关规则进行适当解释和运用，就认定的事实做出裁判。

专利审查中的事实包括技术事实和非技术事实。所谓技术事实是指涉及技术内容的事实，例如专利申请文件（或涉案专利）记载的技术信息，证据中记载的技术信息，包括：专利文献中的说明书、附图、权利要求，期刊文献、书籍的正文部分，产品实物等。所谓非技术事实是指涉及证据真实性、公开性以及证据类型等的不包括技术信息的事实，例如专利文献著录项目中的申请日、公开日，期刊文献、书籍的出版信息，产品实物的销售日期、销售信息，网络证据的获取途径、公开情况等。

事实认定是法律适用的基础，在专利审查中具有十分重要的作用[1]。以无效审查程序中的创造性的审查为例，需要首先确认涉案专利的技术事实，然后确认证据是否构成现有技术，在此基础上再依据法律对创造性的规定进行创造性的判断。可见，技术事实和非技术事实的查明是判断发明或者实用新型是否具备创造性的前提和基础。其中，对于大部分案件而言，“准确认定涉案专利以及证据的技术事实、正确比对证据（现有技术）公开的事实与涉案专利的异同”，即技术事实的认定所占的工作较大，具有更重要的地位。不能正确地认定技术事实，就不能正确地作出创造性的判断。

专利审查中技术事实的认定实质上是一种查明技术事实的活动，涉及到主体、客体、证明标准、证明方法等多方面[2]。主体是作出判断的人。客体是涉案申请（或专利）、证据。但是对于“证明标准”，专利法、专利法实施细则和专利审查指南中尚无明确清晰的规定。对于“证明方法”，审查实践中也有不同操作。因此，本文将探讨专利审查中技术事实认定的证明标准和证明方法。

二、专利审查中技术事实认定的证明标准

1. 诉讼证明标准

诉讼证明标准包括“排除合理怀疑”“高度盖然性”等标准。诉讼证明标准体现了一个质与量的程度或界限，这个界限或程度针对的是诉讼中的某项事实主张[3]。诉讼证明标准避不开“客观真实”与“法律真实”。所谓“客观真实”，是指司法活动中人们对案件事实的认识完全符合客观的实际情况，即符合客观标准的事实。所谓“法律真实”，是指司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。“客观真实”是诉讼证明中所追求的最高目标，诉讼证明就是在竭尽所能地接近“客观真实”。但是在司法实践中，由于事实的复杂性、难以再现性等限制，只能在一定程度上重新展现局部的客观真实情况，同时还需要兼顾效率与程序正义等价值，所以，“排除合理怀疑”“高度盖然性”等标准就是给诉讼证明活动一个适当的上限（即证据不足的上限），或者适当的下限（即证据充分的下限）。在具体诉讼活动中，我们据此界限即可。

近年来，在专利审查（特别是无效审查）中越来越多地采用销售公开证据、网络证据等。对于这些证据的真实性、公开性的认定，即非技术事实的认定，在审查实践中普遍采用“高度盖然性”的证明标准。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。高度盖然性的证明标准是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据的一种方式，其以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。笔者认为，对于专利审查中“销售公开证据、网络证据的真实性、公开性的认定”采用高度盖然性原则，是合理可行的。原因有两点。首先，销售公开证据、网络证据相对复杂，再现相关日期前全部的事实原貌较为困难，运用高度盖然性标准可以消除对再现案件全部客观事实的不切实际的追求，提高审查效益。其次，该原则符合“民事自治”原则，充分体现了当事人对诉讼权利和实体权利的处分权，有利于提高当事人提交证据的积极性。

2. 技术事实认定的证明标准

但是，随着“高度盖然性”标准在专利审查非技术事实认定中越来越普遍的运用，有人提出对于技术事实的认定也采用“高度盖然性”标准。对此，笔者持有不同观点。笔者认为，对于技术事实认定的标准应当是能够被直接、毫无疑义地确定的技术内容，高度盖然性的标准并不适用于专利审查中技术事实的认定。

首先，技术事实通常通过专利文献、技术期刊、技术书籍、产品或设计等方式呈现，载体明确，易被查证。相较于类似于“销售公开证据、网络证据的真实性、公开性的认定”等非技术事实，其记录的事实具有明确性，能够再现其记载的技术方案的全貌。因此，技术事实的“真伪不明”的状态极少，容易获得并查明客观真实，即“技术事实”本身就具有更接近“客观真实”的先天条件。此时，就应当秉承法律人对于“客观真实”的最高追求，尽最大可能去接近“客观真实”。对于接近“客观真实”，相较于“高度盖然性”标准，“能够被直接、毫无疑义地确定”的标准无疑是更高的标准，能够从技术载体中被直接、毫无疑义地确定的技术内容是最大可能去接近“客观真实”的内容。

其次，盖然性的高低在技术领域难以准确界定，通常会受到技术所在的领域、技术所处的发展阶段、技术在不同地区的运用状况等多种因素影响，更大程度上依赖于裁判者的自由“心证”。如果将“高度盖然性”作为判定技术事实的证明标准，则可能引发审查标准的不统一，降低审查决定的信服力。相反，采用“能够被直接、毫无疑义地确定”的标准不仅能最大化地从证据出发，减少不必要的自由裁量，而且能以高标准防范低标准，更有利于操作和执行。

最后，专利法中规定了新颖性和创造性的条款，涉及证据的公开、惯用手段的直接替换、常用技术手段、本领域技术人员在证据公开的基础上容易想到的技术内容。如果采用高度盖然性的标准，则会使得在认定证据公开的事实与惯用手段的直接替换、常用技术手段等的认定产生混淆。如某案（案例1）[4]，涉案专利涉及一种转矩传递装置，离合器从动盘具有轮毂部件、内法兰环、外法兰环和摩擦片衬。权利要求5中限定“该内法兰环可拆卸地、即可非破坏性分离地固定在一个外法兰环上”。证据7涉及一种离合器配置，公开法兰分为内、外两部分，但是文字部分和附图并没有公开“内法兰盘可拆卸地、即可非破坏性分离地固定在外法兰环上”。对于本领域技术人员而言，证据7的内、外法兰的连接形式可以采用可拆卸的，也可以采用不可拆卸的，可以采用破坏性分离地固定，也可以采用非破坏性分离地固定，因此，“该内法兰环可拆卸地、即可非破坏性分离地固定在一个外法兰环上”不能从证据7中直接、毫无疑义地确定，不能认为证据7公开了该特征。本领域技术人员根据证据能够直接、毫无疑义地确定的技术内容，才属于证据公开的内容。即使本领域技术人员根据记载的内容可以推断某种概率性极高的合理可能，但是只要这种合理可能不是唯一的、还存在其他的合理可能，都不应当认定其公开。对这类技术内容，从创造性的角度（容易想到、常规技术手段）进行评述更合理。

综上所述，对于专利审查中技术事实的认定需要严格能够被直接、毫无疑义地确定的证明标准。

三、专利审查中技术事实认定的证明方法

在确定了技术事实认定的证明标准之后，我们发现技术事实的认定仍然是审查难点之一，也存在较多争议。究其原因，主要有两方面。一方面，事实认定是一种人的认识活动，存在个人的主观性，实际判断的主体在知识水平、认知能力上或多或少存在差异，本领域技术人员只是一个理想的主体；另一方面，技术事实的载体可能存在一定瑕疵，例如存在文献记载不明确或者多处记载不一致、出现矛盾的情形。

所以，在技术事实的认定过程中需要特别关注个体认知的偏差和在技术事实的载体中是否存在瑕疵的问题。为了避免上述两个问题带来的干扰，笔者通过多年审查实践，提出站位本领域技术人员、从整体技术方案出发、全面和客观地认识技术事实的证明方法。下面，从“技术方案多个特征的内在联系的考量”和“技术特征结构和功能作用的综合考量”这两个角度进行阐述。

1.技术方案多个特征的内在联系的考量

技术方案是由彼此联系、彼此配合的技术特征共同组成的整体，单个技术特征必然需要服务于技术方案的整体要求。因此，从技术特征之间的内在联系、技术方案整体的要求上考量，才能更大程度地接近本领域技术人员，才能全面、客观地认识技术事实。

对于在证据中没有明确记载的技术事实，不应直接否定其公开，而是需要站位本领域技术人员，结合技术方案的整体去理解。例如对于有图示的技术特征，不仅需要关注该技术特征本身的图示方式，而且应当关注附图中其他部件的图示方式，考虑各个部件在技术方案中所起的作用、不同作用的部件在附图中表征的方式，从技术上的要求和内在联系上进行考量。

如某案（案例2）[5]，涉案专利要解决现有凸轮相位器复位弹簧固定不可靠的技术问题，提供一种凸轮相位器用复位弹簧固定装置，…复位弹簧11内侧端设置有向中心轴线方向弯曲的内弯钩13，复位弹簧11外侧端设置有向外弯曲的外弯钩14，其中内弯钩13伸入方孔12内连接在方孔12上，外弯钩14勾在大头销10上，…（参见图1）。证据1涉及一种具有螺旋弹簧的叶片式凸轮轴调节器，其公开了凸轮轴调节器（相当于涉案专利的凸轮相位器）的复位弹簧的固定装置，螺旋弹簧2的径向外端38抗扭转地和形状配合地支撑在定子上，径向外端38围绕与中心轴线平行错开的销栓39弯曲（参见图2），但文字未记载销栓39的形状。

图1（左图）案例2复位弹簧固定装置示意图  

图2（右图）案例2证据1凸轮轴调节器示意图

由证据1的整体技术方案可知，证据1的附图中圆柱定位销37所起的作用为限定复位弹簧的位置，不起固定作用。在附图中，显示圆柱定位销37的顶部圆圈与复位弹簧的边缘相切，二者属于贴靠，以实现对于复位弹簧的限位。而销栓39所起的作用是与复位弹簧一端的勾状径向外端配合以实现对复位弹簧的安装固定，在附图中显示销栓39的顶部圆圈与复位弹簧相交，即销栓39的顶部存在超出复位弹簧边缘的部分。这表明，“销栓39下部与弹簧贴靠，销栓39顶部具有较大的上表面从而遮蔽部分复位弹簧，销栓39提供了安装空间以防止复位弹簧脱离，从而实现对复位弹簧的安装和固定”。由此可知，销栓39顶部的直径大于与下部的直径，可以直接地、毫无疑义地得出证据1销栓39具有凸沿结构，相当于涉案专利的大头销。

此外，对于证据中存在矛盾、前后不一致之处，不能简单地给出公开或者未公开的结论，而是应当站位本领域技术人员，在对证据、证据中明确记载的其他现有技术、公知常识整体考量的基础上，通过充分的逻辑分析，力争得出一个符合技术客观规律、原理以及工程技术实际需要的技术事实。如果本领域技术人员完整阅读证据以及证据中明确记载的其他现有技术后，结合公知常识，也不能得出合理解释或者不能判断其正误，可以认为证据未公开这一技术特征。如果本领域技术人员通过充分的逻辑分析判断出证据记载的内容确实存在错误，也应当明确指出错误所在，并充分阐述理由。

2.技术特征结构和功能作用的综合考量

技术事实的认定不仅需要对技术方案整体进行全面考量，对于其中的某一技术特征的考量也应当是全面的。技术特征实质上是结构和功能作用的有机整体，二者缺一不可，共同确定了某一技术特征的实质内容。因此对于技术特征的认定，不应当仅着眼于结构，还应当对其功能作用进行考量。只有结构和功能作用都相同的两个部件，才是实质相同的技术特征，才能认定公开。技术特征所起的作用不应当仅从字面上理解，而是需要从技术方案整体去考量，客观确定技术特征在技术方案中所起的实际作用和功能。

另外，不同证据中技术特征的名称可能并不一致，也会出现一些非规范命名的技术特征。在这种情况下，对于该技术特征的对应关系不能依靠其名称进行确定，应当关注的是其结构和作用是否相同。

如某案（案例3）[6]，涉案专利涉及一种锻压夹持装置，其要解决的技术问题是提高毛坯锻压的精度。采取的技术方案是：锻压夹持装置，其包括固定座11，固定座上设有用于夹持毛坯的夹持爪；还包括基座12、电机13、传动机构、缓冲复位单元、轴向缓冲机构、辅助缓冲机构。轴向缓冲机构包括滑块32，固定座11与滑块32相连，滑块32设于基座12上可相对于基座12发生滑动（参见图3）。

图3 案例3夹持装置示意图  

证据1公开了一种锻造细长工件的设备，包括一个标准锻压机1，证据1中的“操作器9”相当于涉案专利权利要求1中的“锻压夹持装置”，“夹具19”相当于“夹持爪”，“框架12”相当于“固定座”，“管16”相当于“传动机构”，“弹簧组件15”相当于“缓冲复位单元”。证据1还公开了：托架10、行进轨道11、用于安置轨道11的基座（参见图4）。

图4 案例3证据1锻造装置示意图

证据1“托架10”与涉案专利权利要求中的“滑块”的名称不同，但是均是能够滑动的块状部件，证据1是否公开了“滑块”？通过分析可知，涉案专利权利要求中的“滑块”设置于基座上，可相对于基座发生滑动，其所起到的作用是在毛坯锻压过程中、毛坯出现轴向拉长时可以推动滑块移动使得毛坯后退。证据1中，托架10虽可在轨道11上行进，但其在轨道11上行进的设置是为了方便调整锻压部位，而在锻压形变的过程中，托架10是固定于轨道11的，不会随着工件形变而后退，因此证据1中的“托架10”与涉案专利权利要求中的“滑块”结构类似，但是所起的功能作用不同，不能认定权利要求1中的“滑块”在证据1中已公开。

四、小结

技术事实认定是专利审查中的基础和重点，在部分案件中甚至成为焦点和难点，应当给予足够的重视。根据专利审查的特点和实践，专利审查中技术事实的认定采用能够被直接且毫无疑义的标准更合适，高度盖然性的标准并不适用于专利审查中技术事实的认定；对于技术事实的认定，需要站位本领域技术人员，考量技术上的要求和内在联系以客观认定技术事实，对结构组成和功能作用综合考量以正确认定技术事实。

以上个人观点难免存在疏漏之处，旨在抛砖引玉，希望为技术事实的认定提供不同角度的思考和一定的借鉴。

参考文献

[1]以案说法—专利复审、无效典型案例指引，国家知识产权局专利复审委员会，知识产权出版社，2018年9月第1版

[2]提高民事诉讼证明标准的理论反思，霍海红，中国法学，2016年第2期（总第91期），第258-279页

[3]诉讼证明本体结构研究，王俊，黑龙江省政法管理干部学院学报，2011年第4期（总第91期），第113-117页

[4]北京知识产权法院（2019）京73行初6152号行政判决书

[5]国家知识产权局专利局复审和无效审理部第42782号无效宣告请求审查决定书

[6]北京市高级人民法院（2019）终5029号行政判决书