国外企业构筑国际专利壁垒的十种策略

目次

一、“专利圈地”

二、私有协议演化为行业标准

三、组建跨国专利战略联盟

四、设置专利注册陷阱

五、利用优先权

六、故意延长专利的取得时间

七、“巧取”专利费

八、利用境外展会“发难”

九、滥用中国海关执法制度

十、专利侵权诉讼威胁

要点

这十种策略是“专利圈地”、私有协议演化为行业标准、组建跨国专利战略联盟、设置专利注册陷阱、利用优先权、故意延长专利的取得时间、“巧取”专利费、利用境外展会“发难”、滥用中国海关执法制度、专利侵权诉讼威胁。

发达国家企业因其科技优势而具有专利优势，加上对专利（制度）的重视和在投资与贸易领域的“巧妙”应用，使国外非专利权人在竞争中处于十分不利的地位，出现了诸如已生产产品被诉侵权、产品进入市场受到专利和相关诉讼的阻碍等情形，即形成了专利壁垒（Patent barrier）。

面对中国企业对外发展的态势，很多国外竞争对手为了保护自己的市场份额和谋求最大利益，不遗余力，运用保护型战略[1]、 甚至进攻型战略[2]，以多种策略积极设置专利壁垒，力图封杀中国企业的发展空间。

统计表明，近年来，中国已有80%左右的出口企业遭遇过国外的专利壁垒，每年出口额损失1千亿美元上下。中国企业对外发展，了解国外企业构筑国际专利壁垒的十种策略，可能十分必要。

一、“专利圈地”

发达国家的企业不仅在本国申请大量专利，同时也在其他国家进行“专利圈地”。例如，改革开放以来，美国、日本和欧洲一些技术发达国家，已在我国申请了大量专利。并且，自1999年开始，预见到中国快要“入世”，一些国际大公司开始加快在中国内地的专利申请；在含金量最高的发明专利申请中，外国公司在华申请发明专利的授权比例关系为30%以上，数量是国内的两倍，构成对我国技术的垄断和市场的控制。与此同时，外国竞争对手利用同样的手段，在中国企业“走出去”的目标国进行“专利圈地”，以控制中国企业的发展空间。公知的爱立信诉中兴通讯案，即是例证。

值得注意的是，最近十余年，“专利审查高速公路”（PPH）使发达国家专利“圈地”提速。2009年9月25日，美日欧等21个国家和地区的专利机构与世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦举行国际会议，就建立“利于参考其他国家的审查信息、以快速对本国或地区的同一件专利申请可否授权做出判断的网络”，这一合作模式达成一致。

PPH使发达国家的专利审查授权机构加强了合作，其所提供的方式极大地减少了在国外获取专利保护的审查时间和费用，支持PPH参与国企业产品在全球范围内快速获取低成本且有力的专利保护。目前，开展或试行这样合作的有美国专利商标局（USPTO）、日本专利局（JPO）、欧洲专利局（EPO）等，使一项gesep.com技术在世界范围内的多国尽快地获得专利保护。[3]

二、私有协议演化为行业标准

随着国际竞争与垄断的博奕加深，出现了“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”新规则。“私有协议”正是这类新规则的一种表现形式。

所谓“私有协议”，即在行业内具有垄断地位的企业，利用其技术优势设置相当数量的企业标准，进而将其演化为行业标准，迫使业内其他企业接受，利用事实标准形成行业垄断，阻碍新兴厂商发展，从而获取高额利润，其实质是未经国际标准化组织认可的垄断性企业设定的事实标准、行业标准。

公知的思科诉华为案，其本质即“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”：思科作为最早的网络产品供应厂商，占据了80%以上的市场份额，其“私有协议” （思科自称为专有协议）作为诉讼的基础，由于互联网发展迅速，国际标准和中国国内标准一开始都未及制定，遂成为事实上的标准。[4]私有协议虽然只是思科的技术标准，只受美国法律保护，但该技术标准因思科在行业内的垄断地位，已然逐渐演化为行业标准和国际标准。

由于“私有协议”条款完全保密，而且“适用法律条款”选择了国外法律、“管辖机关条款”选择了国外法院，私有技术标准控制人往往通过这种保密的专利许可协议，肆意排除被许可人政府的公法审查与干预，剥夺其获得政府支持的机会。另外，在涉外的知识产权纠纷中，被许可人往往被迫与国外律师签署沉默协议、保密协议，使中国政府与媒体无法了解涉外专利纠纷的进展，无法提供必要的指导与帮助。

三、组建跨国专利战略联盟

除垄断性企业的“私有协议”外，实力相当的国外企业相互合作跨国组建专利战略联盟，商定行业标准，构建“专利池”，把形成某个工业标准，符合某个技术说明书、规格书的必要技术专利“捆绑”一起，对内进行专利交叉许可，对外统一签发联合许可声明，从而构成对整个行业的技术控制，形成行业事实标准。

此外，拥有知识产权的跨国公司，在进行贸易时，通常选择与自己有关联的公司，如母子公司、关联企业等，使技术转让内部化。而企业联盟则使技术转让的内部化更易实现。

通过实施这种专利经营策略，不仅为消除专利的地域性、不正当压制发展中国家的企业成长创造了条件，而且易阻断专利产品的外部流转，客观上限制了知识产品的自由流通。

3C（飞利浦、索尼、先锋）、6C（东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳）等专利集团，强强联手，组成DVD企业联盟，将其1500多项专利捆绑于一体，构筑了坚固的技术壁垒，在联盟内相互优惠使用彼此的专利技术，但对外一致，收取统一的专利使用费，先后向中国DVD生产企业提出专利侵权和许可收费问题。不仅如此，授权专利许可时，中国DVD企业被要求在签约制造特定数量的DVD播放机之前预付专利费保证金，而日本某企业仅需在生产完成后的三个月内支付专利费。

DVD企业联盟这种歧视性的差别待遇进一步加大了中国DVD企业的竞争劣势。虽然中国企业与3C和6C企业分别达成了协议，保证了中国DVD产品的出口，但是中国产品的竞争力收到了遏制。

跨国专利联合阵线已成为众多企业的理想之选。据统计，截止2015年，全球500强企业已有160个主要的专利战略联盟。通过联盟在群体内优势互补，成为行业中的佼佼者甚至占据垄断地位是联盟企业的最终目的。

四、设置专利注册陷阱

大量设置专利注册陷阱是又一策略。国外企业一般会首先将比较核心的技术申请专利。考虑到专利的有效期，又会不断地在某些方面作些改进，然后进行新专利的申请，从而实现核心技术通过不同的技术方案的体现得到更长期限的保护。其中，不排除有相当一部分专利申请是没有创造性的。中国很多企业都吃了这方面的亏。这就是专利注册陷阱的真实写照。其方法一是全方位大规模申请专利，二是设置专利网。

一些发达国家的企业为了控制某一领域的先进技术，往往采取“全方位、大规模”申请专利的策略，将某一领域的几乎所有发明创造都申请为专利。如日立、东芝、松下等跨国企业，对有发展前途的产品及骨干产品在其开始投产之前往往申请数百项的发明和实用新型专利。又如，为了控制电脑、网络及互动式电视领域的先进技术，美国Gemstar-TV公司也采取“全方位、大规模”的申请策略，获得了多达200多件相关技术的专利，而其竞争对手只获得不足100件专利。[5]

设置专利网，即企业的某个技术获得专利后，以其为基本专利，将改进技术和外围相关技术均申请专利，形成一个由基本技术与改进技术、外围相关技术共同构成的专利网，从而形成本企业强项技术的专利壁垒，使竞争对手无法突破。例如，在无线通讯技术﹙CDMA﹚领域，Qual-comm公司早在2002年已经申请或核准1699件专利，一举控制了整个第三代无线通讯技术，使得该领域内的许多同类企业必须支付高额的使用费﹙500万美元的签约金和5%的提成率﹚才有可能获得这些专利技术的使用权， [6]而中小企业因资金的原因无法进入该领域。

五、利用优先权

各国专利法和相关国际条约如《专利合作条约》（PCT）通常都规定了优先权制度，对最先申请者给予保护。发达国家的许多企业都利用这一制度，争取最先申请某一项专利。此后再依据市场发展情况，逐步扩大专利申请范围，从而逐渐合法地控制某一领域的技术。

例如，LTE（新一代宽带移动通信技术）将成为未来产业发展主流，国内外厂商都视之为“香馍馍”，国内的相关专利申请呈现出快速增长的态势。但是，在LTE试验中率先打通端到端通道的摩托罗拉这样的国际巨头，早已通过PCT途径申请了30多件专利。根据我国法律规定，国外申请人通过PCT申请专利，可自优先权日或国际申请日起30个月内办理进入中国国家阶段的手续，缴纳宽限费后，可自优先权日起32个月内办理进入中国国家阶段的手续。也就是说，专利申请人递交PCT专利申请后，可在2年多的时间里自由选择是否进入国家阶段。

六、故意延长专利的取得时间

这一专利壁垒是指某一技术发明者一旦发明一项新技术，就立即申请专利，但又不急于取得专利，而是在申请期间，不断地对原申请内容修改、补充。这种做法的结果可能是：使原申请案变为两个以上申请案；即使不能变为两个以上新申请案，原申请案因被修改或补充，其审查时间被延长；若原申请案变为两个以上的新申请案，其审查时间则以新申请案重新起算。

这种做法的目的：

其一，将一个申请案变成多个申请案，一旦批准可获得多项专利；

其二，使申请案处于申请程序中，没有其他同类企业发明或使用相同技术时，则可免缴专利费；

其三，一旦同类企业再发明或使用该技术，则立即指控其侵权。显然，这也是构筑专利壁垒，阻止他人参与技术竞争的一种可行方法。

七、“巧取”专利费

“巧取”方式可分重复收费、打包收费、捆绑收费和专利费要价过高几种情形。

1. 重复收费

分两种情况：一是专利联盟之间的专利有重叠、交替现象。例如，全球两个最大的MP3专利池中就存在专利重叠、交替现象。这是中国200多家MP3企业的普遍反映。但是，我国付费公司提出这种不公平现象后，收费公司以同行之间缺乏必要的沟通和法律管制为由予以推脱。二是零部件和整机制造商重复收费。零部件制造商与专利权人签署保密协议后，整机制造商无法知道采购的零部件是否已付专利费。而且，由于许可协议规定，对合同的解释和争议的处理全部适用国外法律，并只能由国外法院管辖。签署之后，中国法律和法院对这种不公平的重复付费现象已经丧失管辖权。

2. 打包收费

国外公司经常把失效的专利、国外专利、专有技术、版权、集成电路布图设计等一并许可给中国企业，而不管中国企业的产品是否出口，更不管中国企业使用了哪些知识产权。这种行为往往令中国企业不堪重负。

3. 捆绑收费

国外公司已经开始把各种许可协议捆绑起来，强迫被许可人全方位地为权利人“打工”。如果在一个环节上出了问题，中国企业的产品就会被排除到合法产品范围之外。

4. 专利费要价过高

国外技术标准持有人的专利费要价已经非常离谱。例如，年，中国某DVD企业被美国DTS公司索要的专利费是每台12美金，超过媒体报道的10美元/台。此前，已经有30多家DVD专利权人陆续来我国收取专利费。中国企业签约支付的专利费已经达到19.2美元/台。按照这个标准支付专利使用费，中国没有任何一家企业能够赚钱。[7]

八、利用境外展会“发难”

过去十余年，不时有权利人在中国企业参加国际展会时发起知识产权“围剿”，“合法地”搜查产品甚至扣押人员。中国企业不仅遭到展会撤展、费用受损、员工安全受威胁、心理受到打击等直接影响，还造成了反效果，丢失海外市场、“走出去”步伐受阻、蒙上“造假制假”恶名等间接影响。更有甚者，还损害到中国的国家形象。

在德国的展会上——中国企业进军欧盟市场的“兵家必争之地”，这种情况更是经常发生。

2007年3月15日，在全球最具规模和影响力的信息及通讯技术博览会——德国汉诺威（Cebit）展会上，多家中国企业展品被抄，或被迫撤展。

2008年3月4日，又是在Cebit大展上，德国警方、海关人员与检察官共183人，以“或许”侵犯知识产权为由查抄了50多家参展商。同年8月29日，在另一个国际消费类电子产品大展——德国柏林IFA展会上，德国以“可能涉嫌侵犯专利权”为由再次查抄69家中国电子企业，大批展品被检查或没收。

2011年3月，Cebit大展前夕，德国方面又拿出了“可能涉嫌”侵权的中国企业“黑名单”进行审查。[8]

最近的一次是慕尼黑时间2023年6月12日早晨，在慕尼黑机场，“全副装备的德国相关部门工作人员”，手执“名录”，“依次带走了ZJX、RD、GLBE等三家企业中国光伏企业相关从业人员”，“协助调查”。[9]

中国企业之所以在国际会展上屡遭侵扰，核心因素就是在经济全球化的趋势下，外包成为跨国公司进行国际化生产经营的主要方式：它们只保留对国际生产网络的经营和掌控权，成为没有车间的“虚拟公司”。而“虚拟公司”要实现对全球生产体系的控制，只能依靠数量庞大的知识产权和高超的资本运作技巧，但是中国企业实际掌握着对生产的控制，具有强大的比较优势，矛盾不可避免发生。

九、滥用中国海关执法制度

利用中国的知识产权海关保护制度[10]打压中国企业，是跨国公司的又一“发明”。近几年，中国海关的出口知识产权执法案件中，一部分系由外国企业发起的申请扣留进出口的侵权嫌疑货物。外国公司提交担保后大部分放弃了后续的专利诉讼。外国企业虽然损失了保证金，中国公司损失的却是国外客户。这种滥用侵权嫌疑货物出口扣货制度对中国竞争对手进行打压的做法，正在严重损害中国企业的利益。　

滥用中国海关执法制度还表现为恶意制造单向专利筹码。中国企业虽然在很多领域已经拥有一些专利“利剑”，仍然无法对外国公司产生威慑，因为来收取专利费的公司根本不生产任何产品。过去十余年，中国企业普遍对专业的收费公司非常反感，也非常畏惧。这些公司往往漫天要价，在海关扣货、法院诉讼方面出手最为强硬。它们制造的专利壁垒最难破解。中国企业能否迈过专利收费这个门槛，关键要看中国政府和企业能否很好地应对这些专业的收费公司。

十、专利侵权诉讼威胁

跨国公司在中国境内外完成其专利布局后，频频向中国企业发起专利攻势，起诉中国企业产品侵权，通过高额诉讼费、律师函恫吓、申请临时禁止令等手段打压竞争对手，获得利益。

1. 滥发律师函进行恫吓

国外公司，尤其美国公司为赢得市场竞争不择手段、滥发律师函指责抄袭、模仿的做法非常普遍。在互联网时代，用电子邮件发送这些律师函的成本很低，但是接到律师函后，中国企业的分析、答复费用很高。

2. 技术标准持有人滥用互联网管辖权的情况也在大量增加

例如，某中国制造商和它的八家国外经销商被告上美国特拉华州法院，无论诉讼结果如何，中国企业都需要支付高额的律师费——第一个月支付约30万美金的律师费，此后，律师费增加到300万美金甚至更高。被律师费这个门槛折腾倒闭的中国企业不在少数。

3. 择时起诉专利侵权最为常用

在市场比较幼稚、起诉侵权得不到利益时，被侵权的专利权人并不起诉，而是等到市场培育起来以后，再“理所当然”地利用知识产权保护条款逼迫侵权企业要么退出市场，要么支付巨额的专利使用费。椐此借鸡生蛋，坐收渔利。

4. 国际专利壁垒最直接的表现就是国际专利诉讼

近年来，美国出现了一种被称为“专利地痞”(‘Patent Troll’)的公司，频繁地向“走出去”的中国企业发起攻击。作为非专利使用实体(NPE)，这种公司的主要“产品”就是“专利权”或“专利许可证”，以向其他企业索赔专利许可费或侵权赔偿金为生。在2006年美国终审判决的美国电子港湾公司 (eBay)案之前，法院一旦认定了侵权事实就会向侵权方发出一个永久性禁令，“专利地痞”因而可以很容易的获得巨额的补偿金或调解费。

普华永道公司的调查报告显示，“专利地痞”公司仅在2001-2009年，通过诉讼平均获得了3倍于其他专利技术许可企业的补偿金；从每个诉讼案中平均获得了1200 万美元的赔偿金；在美国被起诉的中国企业专利侵权案件中，80%以上都是由“专利地痞”公司提起的。[11]仅深圳中兴通讯公司在海外已经遭受十几起“专利地痞”的侵袭，不仅导致该公司的巨额经济损失，也使该公司“走出去”战略受到巨大外部阻力。此外，为了通过知识产权控制国际市场和秩序，美国最高法院在Western Geco一案中支持了专利权人可以就其域外的利润损失获得求偿，这体现了美国专利保护在核心技术领域的强势扩张。[12]这一现象值得中国企业重视。

以上是入世二十余年来观察到的国际专利壁垒的十种表现形式。然而，正如PPH的形成一样，随着专利制度的演化、利益相关方的不断碰撞和博奕，相信专利壁垒还会以新的面目出现。

注释

【1】采用保护型战略的企业本身拥有一定品质和数量的专利授权，企业申请专利的目的是防止他人在市场上的不正当竞争，在自身权利受到侵害时会提起诉讼维权，或者在自身遭遇专利侵权诉讼时，运用手中的专利作为筹码与原告进行商业谈判，从而规避侵权风险。

【2】进攻型战略属于积极的知识产权战略，企业本身拥有大量的专利，并具备完善的专利管理制度，一旦在市场上与竞争对手发生冲突，或直接提起侵权诉讼，或考虑对新技术拥有方进行收购以获得对方专利。

【3】邓尧：“LED知识产权风险控制及防范”，《中国半导体照明》，2010年第4期。

【4】黄尚贤：解析“私有协议”，《IT经理世界》，2003，第119期。

【5】M. Buhler, D. Moazed, Nat. Struct. Mol. Biol. 14, 1041 (2007).

【6】Supra note 5. 

【7】王珍：“DTS坚称收取DVD专利费合理未遭中国调查”，《第一财经日报》2005年06月23日第6版。

【8】中国贸促会：“中国企业境外参展频遭知识产权侵权指控”，2011年3月29日载于

http://www.zhiyiwang.com/news/show_7919.html

【9】光伏能源圈：“突发！多家中国光伏企业人员被带走！或涉及走私逃税！”，2023年6月12日载于https://www.163.com/dy/article/I72FVJ220514DRR7.html

【10】1995年7月5日，国务院颁布《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《条例》），建立了符合世界贸易组织规则的知识产权边境保护制度。2003年12月，国务院颁布修订后的《知识产权海关保护条例》。新《条例》体现了主动保护和被动保护相结合、保护知识产权和方便合法进出境相结合的原则，加强了海关对知识产权权利人的保护力度，明确了海关和司法机关以及其他行政机关之间的职责，减少了权利人申请海关保护的制度障碍，把中国海关知识产权保护带入了一个新的阶段。

【11】黄清华：“国际专利诉讼风险控制通用方法”，《浙江大学法律评论》2020年01期。

【12】何炼红：“美国专利保护的域外扩张及我国的因应之策——以WesternGeco案为视角”，《人民论坛·学术前沿》，CNKI:SUN:RMXS.0.2018-17-006。