论通用名称认定时标准的证据作用

一、问题的提出

“沁州黄”案与“百艾洗液”案是通用名称认定方面两件颇具启示意义的案子。“沁州黄”案涉及地域性通用名称的认定，由“沁州黄”案发展出地域性通用名称的认定规则，并于2017年纳入到司法解释当中，[1]具有一定的指导作用。“百艾洗液”案反映了我国中医药企业和中医药行业的实践需求，体现了涉中医药通用名称认定的特异性。与“百艾洗液”案类似的还有“21金维他”案、“八宝丹片仔癀”案等。虽然“沁州黄”案与“百艾洗液”案所涉领域不同，但这两件案子中均提供了标准作为证据。[2]标准是相关当事人在证明相关名称为通用名称时所优先考虑的证据，可是这两件案子中法官最终都没有作出通用名称的认定。法官对通用名称的判断，似乎受该类证据影响并不是特别大。由此，引发了笔者一连串的思考，包括：如何认识通用名称认定时当事人提供的标准类证据？此类证据如何影响通用名称的认定？影响力有多大？笔者相信，对这一系列问题的回答，将有助于掀开通用名称认定的无知之幕，进一步完善通用名称的认定规则。

二、作为通用名称认定依据的标准

（一）标准的含义

标准是区别于法律的规范体系，根据《中华人民共和国标准化法》第二条规定，标准分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。标准主要作用于经济生活领域，从历史演变的角度看,标准是计划经济的衍生产物。[3]

标准与法律具有一定的融合性，《中华人民共和国标准化法》调整着标准的制定与实施，是两者融合性的鲜明体现。结合本文通用名称的认定这一主题，我们可以更加具体地认识法律与标准之间的融合性：当谈到通用名称的认定标准时，是在说一项标准，一项法律标准；而谈到标准对通用名称认定的证据作用时，是在谈法律之外的标准对法律标准的影响与塑造。由此也可以得出，本文语境下的标准是指法外标准，指向特定名称所代表的产品或服务，与产品或服务质量相关涉，主要用于指导产品或服务的生产与制造。

（二)司法解释中对标准的规定

司法解释提供了两条认定通用名称的路径，一条是法定通用名称，另一条是约定俗成的通用名称[4]。认定法定通用名称，需要提供“法律规定”“国家标准”或“行业标准”作为证据，并且法定通用名称的认定对证据的规范性要求很高，证据类型为穷尽式列举，不得扩张解释。[5]而认定约定俗成的通用名称所需要提供的证据更加灵活，法条中明确指出的证据有专业工具书、辞典，司法实践中还存在消费者证言等市场调查类证据。

厘清认定思路后，标准类证据在通用名称认定中的定位与外延也就明确了：标准用于认定法定通用名称；标准特指为“国家标准”“行业标准”，排斥了地方标准、团体标准和企业标准。我国标准化法治领域的研究学者柳经纬指出，在我国现行法中，法律关于标准的规定，在两个层面上展开：一是法律规定了标准；二是法律规定了标准的效力。[6]本文认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款首先是规定了标准，其次是赋予了标准以一定的法律效力，并且这种效力的规定还比较特殊，不同于传统理念中强制实施标准内容的效力，它是一种允许以相关标准作为证据的证据效力。

三、标准作为通用名称认定依据的正当性基础

在我国，缺乏显著特征的通用名称经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此，通用名称首先呈现出非绝对化的无显著性特征（不具有固有显著性，但具有获得显著性）。此外，在“沁州黄”案、“百艾洗液”案中，法院还使用了通用性、规范性、广泛性、区别性等词汇来描述通用名称的特性。

而标准之所以能够用于证明某一名称为通用名称，是因为标准具有以下特性，并且这些特性能够与通用名称的特性相接洽。标准特性与通用名称特性的接洽，便是我们所探讨的标准作为通用名称认定依据的正当性基础。

（一）标准的时效性接洽通用名称的非绝对化的无显著性

标准如同法律一样，也具有时效性，可以被修改、废止与重新定立。标准的“废改立”又与产品或服务市场密切相关。当某一产品或服务具有一定的市场时，为了规范和扩大市场，相应标准的定立或修改就是必要的；当某一产品或服务不再有市场需求或市场萎缩到一定程度时，相应标准可能就需要废止了。因此，标准的时效性意味着标准始终追寻着市场的变化趋势，动态反映着产品或服务市场的有无和大小。

从另一个侧面来看，产品或服务的市场状态与产品或服务名称的显著性又是强相关的。无论是名称的显著性，还是标准的时效性，均是相应产品或服务市场状态的体现。借助市场这一中介，可以建立显著性与时效性的关联。也就是说，标准的时效性接洽了通用名称的非绝对化的无显著性：如果在某段时间内某标准存续，那么该标准所规定的产品或服务的名称可以认为是显著性不足，极有可能为通用名称：如果某标准被废止，则在一定程度上表明该标准所规定的产品或服务的名称显著性较强，判定为通用名称的可能性较小。

（二）标准的规范性和推广作用接洽通用名称的通用性

标准是与法律相区别的一类规范性质的文件，它作用于一定的实践活动中，以期实现一定范围内的“最佳秩序”。标准被制定出来就是为了重复利用、扩大生产的，因此标准也具有推而广之的作用。标准的规范性与推广作用促进了符号的公有化，不断削弱符号的显著性，增加符号的通用性，使某一符号向着通用名称发展。

以“沁州黄”系列案为例，山西沁州黄小米（集团）有限公司作为沁州黄小米生产销售的龙头企业，1991年就注册了“沁州”商标,但是在其运营过程中，使用了“沁州黄”标志，导致“沁州黄”标志实际上享有未注册商标的地位。尔后，2004年，沁州黄小米正式纳入国家标准《原产地域产品沁州黄小米》（GB19503-2004）。2008年，实施国家标准《地理标志产品沁州黄小米》（GB/T19503-2008）。2013年，原国家质检总局接连发布第22号与第130号公告，准予当地其他企业使用地理标志保护产品专用标志，地理标志产品标准使得“沁州黄”标志成为当地生产沁州黄小米企业的共用标志。同年，最高人民法院再审的山西沁州黄小米（集团）有限公司与沁县吴阁老土特产有限公司侵害商标权纠纷申请案中，最高人民法院又作出了认定“沁州黄”为通用名称的裁定，理由是将通用名称通用性的认定范围限缩在较为固定的相关市场。纵览“沁州黄”从未注册商标到地理标志乃至通用名称的演化过程，可以发现地理标志产品标准在其中起到了重要的推动作用，标准的出台和施行是名称发生质变的关键一步。

（三）标准的权威性接治通用名称的规范性

标准的制定与实施监督主体往往都是公权力机关，与专业工具书、辞典等证据相比，更有权威性。标准的权威性使标准能够在相关公众中间产生公信力。当相关公众有意识地去了解相关产品服务信息的时候，他们很容易就能在政府官方网站等正规渠道查找到有关标准的信息，并产生某特定名称为通用名称的信赖。标准的权威性限缩了通用名称的认定范围，使通用名称的认定不那么随意，更具有规范性。

（四）标准在维护刚性通用名称与商标界限方面的公共政策价值接治通用名称的区别性

在我国，通用名称也具有一定的商标意义，通用名称与商标之间的界限存在一定的模糊性，如“沁州黄”案中，一审认定“沁州黄”为商标，二审与再审则认定其为通用名称；“盲公饼”“稻花香”案中，一审认定“盲公饼”“稻花香”为商标，二审认定其为通用名称，再审又重新认定为商标。[7]但是，这种认定的可操作性有大小之分。本文认为，有一部分通用名称是刚性通用名称，其承载着区分产品类别的公共利益追求与公共政策目标，不应轻易认定为商标。这些刚性通用名称中又有相当一部分包含了嵌入标准的通用名称，因为一项名称与标准挂钩，往往就意味着政府希望通过标准来改变、塑造人们的认知。因此，标准证据也提示法官与商标审查员在认定通用名称时，需要考虑政府的用意，体现落实通用名称的区别功能，使裁判服务于公共政策。

以“百艾洗液”案为例，尽管法院没有认定“百艾洗液”为通用名称，也不能排除将来认定“百艾洗液”为通用名称的可能性。法院裁判期间，百艾洗液相关专利尚未过期，百艾洗液的市场供应格局非常稳定，相关公众在看到“百艾洗液”时,通常会将其与守护神公司形成对应关系。[8]因此“百艾洗液”兼具产品名称和品牌混合属性，有着守护神公司非注册商标的地位。不过，待百艾洗液的相关专利过期后，守护神公司将没有理由再阻止他人制造销售百艾洗液了，生产百艾洗液的厂家将不断增加，守护神公司一家独大的市场垄断格局将被打破。与此同时，“百艾洗液”商标的专有性也会不断淡化，因为只要制造销售百艾洗液产品是正当的，在百艾洗液产品上标注“百艾洗液”就是正当的描述性使用行为。从证据的角度来看，当事人提供的国家药品标准证据有着特别的证明意义，其传递着百艾洗液在专利期限届至后，还需要推而广之的信息，进而表明“百艾洗液”只具有有限的商标使用价值，“百艾洗液”最终还是要作为通用名称来使用的。可以预见，在专利期限届满后，若再次提起诉讼，法院极有可能判定“百艾洗液”为通用名称以维护“百艾洗液”的产品区分功能，防止“百艾洗液”商标成为百艾洗液产品市场流通的阻碍。届时，标准将成为重要的支撑证据。

四、标准作为通用名称认定依据的弊端与局限性

标准类证据在收集过程上更为简便高效，在缺乏市场调查证据的现状下，是法官认定通用名称时所着重考察与依赖的一类证据。不仅如此，从行政规章和司法解释关于通用名称的规定中，我们似乎还可以得出这样一个结论——国家、行业标准如果规定了通用名称则通用名称的立论似乎就成立了。[9]基于标准证据收集的简便高效性，加上行政规章和司法解释中的令人疑惑的表述，容易形成有标准即认定为通用名称的路径依赖。为摆脱标准证据对法官思维的束缚，警惕过度倚靠标准证据的倾向，需要我们正确认识标准证据的弊端与局限性。

（一）标准的专业性与通用名称广泛性的脱节

标准具有专业性，标准主要针对行业内从业人员，而不针对普通公众，可以体现在以下两个方面：第一，标准虽然向普通公众公开，普通公众却缺乏查询的意识，因为他们在接触到某一名称时，并不知道这是商品名称，遑论去查询该商品名称背后的标准了，典型的如百艾洗液“；第二，普通公众也缺乏查询标准的动机，因为医药、农产品品种等标准对他们来说并没有多大的价值和意义。总之，标准的专业性使某些标准中记载的名称只能在小圈子里流通，难以发展为通用名称，从而大大削弱了标准的证据作用。

（二）标准的实用化导向

有学者指出，标准主要由研究机构、检测中心、标准化协会、行业协会及骨干企业负责制定，他们所关心的仅仅是技术要求的实质内容，而不是行业中的常用名称。[10]这在一定程度上说明了标准的实用化导向，即便是行业内人士，他们的关注焦点也是标准所记载的内容，而非一项标准中所涉产品或服务的名称。所以说，标准主要是用于执行的，其符号化意义是有限的，对通用名称的证明意义也是有限的。

（三）标准证据的关联性问题

目前的司法实践中通用名称认定的实质主义倾向越来越明显，直观体现为，虽然缺乏市场调查类证据，但法官已经有意识地限制法定通用名称的认定，重视约定俗成的通用名称的认定，并使用裁判说理的方式来弥补这一证据缺陷。顺应趋势，作为间接证据的标准类证据由于关联性较差，价值日渐式微。

此外，“沁州黄”案再审裁判还暴露出标准证据的另一关联性缺陷。“沁州黄”案再审法院在说理中提及地理标志保护的问题，[11]可见再审法院在认定“沁州黄”为通用名称时，也同时认定了“沁州黄”为地理标志。那么此前当事人举出的两项国家标准证据究竟是用于证明通用名称呢？还是用于证明地理标志呢？其证据地位显得暖昧不清。笔者认为，这两项国家标准证据主要还是用于证明地理标志，与通用名称认定的关联性不大。

（四）标准与通用名称的非对应性

为了说明标准与通用名称的非对应性，可以借助美国法上更具有分类学意义的通用名称定义。美国法不采用通用名称的提法而使用“属名（genericterm）”一词。美国判例认为，属名是某特定种类（species）产品的属（genus）的名称。[12]然而，相当多位于属一级的产品，尚未被纳入规范化标准化的领域，由此出现标准与通用名称的非对应性现象。以苹果这种水果为例，在美团APP上搜索“苹果”，出现了“阿克苏苹果”“红富士苹果”“黄元帅苹果”“花牛苹果”“糖心苹果”“青苹果”等苹果的属名，然而在全国标准信息公共服务平台上对这些名称进行搜索，只有“阿克苏苹果”“红富士苹果”“花牛苹果”存在对应的标准。不出现在标准中，也许是产业化不到位，也许是缺乏政策支持也许是市场体量较小，但很难说这些缺乏对应标准的“黄元帅苹果”“糖心苹果”“青苹果”就不是通用名称。因而，需要我们正视标准与通用名称的非对应性。

五、正确发挥标准对通用名称认定的证据作用

（一）区分程序

由于公众对符号的认知变动不居，通用名称的认定将贯穿于商标运行的整个生命周期。在商标注册的异议程序、注册后的宣告无效程序、权利维持中的撤销程序、商标侵权诉讼程序中，通用名称的认定问题都可能出现。其中，商标注册的异议程序、注册后的宣告无效程序涉及对是否赋予商标权的前端判断，在这两个程序中认定通用名称需要有一定的前瞻性与灵活性，对待当事人提交的标准证据，可以从标准的政策性与淡化作用两个角度进行考虑：而权利维持中的撤销程序、商标侵权诉讼程序是对已授予的商标权予以否认限制的程序，为了维持商标权的稳定，保护当事人的信赖，在这两个程序中认定通用名称应当保持严格、审慎的态度，对待当事人提交的标准证据,主要应当考虑标准的淡化作用。

1. 商标注册的异议程序

通用名称不具备显著性，不能被注册为商标。初步审定并公告的商标如果有通用名称的嫌疑，任何人都可以提起商标注册的异议，然后由商标局审查人员对商标是否为通用名称进行审查。商标局审查人员在商标注册的异议程序中判定通用名称的关键时段是行政裁定作出之前。该时段又可切分为异议提出之前与异议审查进行过程中。此时，根据标准制定时间的不同，其证据的分析侧重点也有所不同，具体分为两种情况：情况一是在异议提出之前标准已经被制定出来，那么主要考虑该标准的运行是否将商标的显著性削弱到通用名称的程度；情况二是在异议审查进行过程中出台了相关标准，那么主要考虑该标准的政策化导向。（见图1）

2. 注册后的宣告无效程序

如果在商标注册的时候审查人员没能审查出提交注册的商标属于通用名称，也没有人就该注册商标属于通用名称提出异议，但在商标注册以后有人发现了注册时的这一疏忽，则可以提起宣告无效程序。宣告无效程序中通用名称判断的关键时段在商标核准注册之前。此时，同样可以分两种情况讨论：情况一是在商标注册申请提出以前，标准已经被制定出来，那么主要考虑标准的符号淡化作用；情况二是在商标注册申请审查期间出台了相关标准，此时不能简单考虑标准的政策性。因为宣告无效程序中的通用名称认定是一种嗣后判断，标准的实际施行效果是可以被观测到的。如果标准施行得好，认定为通用名称并宣告无效没有问题；如果标准施行效果不好，只依据制定时的政策意义导向通用名称的认定并宣告无效就不甚妥当了。（见图2）

3. 权利维持中的撤销程序

如果商标在使用过程中由于管理不当或者其他原因淡化为通用名称，那么任何人都可以启动商标撤销程序。商标撤销程序中通用名称认定的关键时段在商标撤销申请审查结束并作出行政裁定之前。此时只考虑一种情况，即在行政裁定作出之前标准出台，在这种情况下主要考虑标准的淡化作用。（见图3）

4. 商标侵权诉讼程序

商标侵权诉讼程序中被诉侵权人可以提出通用名称抗辩以免于承担侵权责任。商标侵权诉讼程序中判断通用名称的关键时段在商标侵权诉讼程序结束，作出司法裁判之前。此时也只考虑一种情况，即在司法裁判作出之前标准出台，在这种情况下主要考虑标准的淡化作用。（见图4）

（二）审慎识别标准中的通用名称

标准中往往涉及不同层次，不同类别的名称，但不是所有名称都可以被视作通用名称。因此，需要我们识别标准中的通用名称，限缩标准的证明范围。下面一些标准中出现的名称需要进行审慎识别：

1. 标准中的原料名称

比如《中华人民共和国国家标准GB/T5461-2016》（食用盐）适用于海水、地下卤水、盐湖卤水海盐、岩盐或湖盐为原料制成的食用盐。[13]“食用盐”可以叫作通用名称，但作为食用盐生产原料的“岩盐”，就不一定有认定为通用名称的必要，因为岩盐作为产品原料一般不直接在市场上流通。

2. 标准中的英文翻译名称

比如原国家技术监督局发布的国家标准《绝热用岩棉、矿渣棉及其制品》（GB11835-89）中载明，自1989年起，“岩棉”被翻译为“Rock Wool”同时“Rock Wool”也是企业名称。因此，“Rock Wool”不能被识别为通用名称。[14]但英译名称也有识别为通用名称的可能。在广西壮族自治区高级人民法院判决的一件案子中，当事人提交了国家发改委发布的《膨胀玻化微珠》这一建材行业标准，其中膨胀玻化微珠被译为“expended and vitrifed small ball”简称为“EVB”。由于“EVB”并没有被某一公司垄断而是被一定地域范围内的建筑行业所使用，法院将“EVB”识别为通用名称。[15]

3. 标准中用于指代功能、型号、品质、口感等的名称

在郫县红桥副食超市与脱普日用化学品（中国）有限公司侵害商标权纠纷上诉案中，当事人提交日用香精国家标准（GB/T22731-2008）、沐浴剂行业标准（QB/T1994-2013）、洗手液行业标准（QB/T2654-2013）等标准证据，旨在证明“花香”这一名称是用来表述香型的通用名称，但是法院最终没有认定“花香”是通用名称。[16]因为“花香”并不指代产品,只是对产品的描述。由此可见，标准中具备描述性的功能、型号、品质、口感等名称一般无法识别为通用名称。

（三）注意标准对诉争名称的符号化意义

若一项标准对诉争名称不具有符号化意义，无法对符号性质的流变产生作用，那么这项标准是欠缺证明能力的。如“千思板”案中，当事人提交的《建筑幕墙用高压热固化木纤维板》行业标准就没有符号化意义。因为其中完全没有提到“千思板”，法院认定“千思板”为通用名称的时候也主要关注行业实践，略过了行业标准证据。与之相反，“义乌中国小商品城”案中,当事人提交的《小商品分类与代码》行业标准具备一定的符号化意义。该行业标准中出现了“义乌中国小商品城”名称中的“小商品”部分。法院认为，这一标准提升了“义乌中国小商品城”在行业内的影响力和知名度，使“义乌中国小商品城”成为具有一定影响力的服务。可以说，“义乌中国小商品城”案中提交的标准虽然证明力弱（尚无法证明诉争名称为通用名称），但至少具有证明能力。

（四）法定通用名称与约定俗成通用名称的路径区分与证据协调问题

在司法实践当中，当事人会尽量选择多收集相关证据，而不是考虑只收集支持法定通用名称认定或约定俗成的通用名称认定的证据，并且那些用于支撑法定通用名称认定的证据往往也可以解释为支持约定俗成通用名称认定的证据。因而，在法院倾向认定通用名称的时候，如果刻意进行路径区分对认定约定俗成的通用名称不会造成太大影响，但是会使法定通用名称的认定过于简单粗暴（见国家标准、行业标准、法律规定证据就作出认定），缺乏说理性。本文认为，在法院倾向认定通用名称的时候，不必刻意进行路径区分，而是采取证据互相补强多多益善的态度为宜。

不过，这也并不意味着路径区分就完全失去了意义。路径区分应当主要服务于否认通用名称的裁判说理。法官作出不认定通用名称的结论时，可以分两段论证，第一段论证诉争名称不属于法定通用名称，第二段论证诉争名称不属于约定俗称的通用名称。此论证思路可以充分体现对当事人提交的所有证据的考量，使裁判更具有说理性与说服力。

（五）标准与相关公众实际认知的冲突

正确发挥标准的证据作用，还需要结合相关公众实际认知。有国家标准、行业标准明确认定为通用名称的，一般可以认定为通用名称。但国家标准、行业标准与相关公众实际认知相冲突的，应当以相关公众的实际认知为准。

注释

[1]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政策件若干问题的规定（2020修正）》第十条第二款：“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准．对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称”．

[2]“沁州黄”案中，当事人提供了2004年7月1日实施的中华人民共和国国家标准《原产地域产品沁州黄小米》（GB19503-2004）及2008年11月1日实施的中华人民共和国国家标准《地理标志产品沁州黄小米》（GB/T19503-2008）；“百艾洗液”案中，当事人提供了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》〔（2002）国药标字2-159号〕（其中“百艾洗液”批准文号：国药准字220000013号），以及2004年1月国家食品药品监督管理局出版的《国家药品标准新药转正标准》第40册（其中收录了“百艾洗液”国家药品标准）．参见最高人民法院（2013）民申字第1642号裁定书、最高人民法院（2020）最高法民中5452号裁定书.

[3]柳经纬、聂爱轩．我国标准化法制的现代转型）——以《标准化法》的修订为对象[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2021，51（01）：70.

[4]《最高人民法院关子审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第十条第一款：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称．依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称．相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称．被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考”．

[5]杜颖．通用名称的商标法制度架构和判定难点问题研究[EB/0L].hips: /hmp.weixin.gg:comsLjSEYNx-8uA0zzTknw6bYw，2023-1-22．

[6]柳经纬．评标准法律属性论——兼谈区分标准与法律的意义门[J].现代法学，2018，40（05）：112．

[7]李然．商品通用名称认定标准的反思与重构[J].电子知识产权，2020（06）：26.

[8]最高人民法院（2020）最高法民中5452号民事判决书；杜颖．通用名称的商标权问题研究[J].法学家，2007（03）： 79.

[9]同[8]．

[10]陶懿．“解百纳”案：通用名称认定的法律困境[J].中华商标，2010（03）：18．

[11]最高人民法院（2013）民申字第1642号民事判决书．

[12]Abercrombie & Fitch Co. v, Hunting World, Inc., 537F.2d 4, 10 2d Ci. 1976)．

[13]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初669号民事判决书．

[14]广东省高级人民法院（2016）粤民终783号民事判决书．

[15]广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民三终字第15号民事判决书．

[16]四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终16916号民事判决书．