电子游戏抄袭，以何比对？

伴随着网络游戏产业的蓬勃发展，游戏领域的著作权侵权与不正当竞争纠纷层出不穷。纵观这些年来纠纷的发展脉络，可以总结出以下趋势：第一，从保护计算机软件过渡到保护游戏画面；第二，从对画面内各组成要素的拆分保护过渡到对画面的整体保护；第三，从动态画面的相似性比对过渡到规则设计层面的相似性比对；第四，从将游戏画面认定为类电/视听作品，到探索将电子游戏作为“其他智力成果”。

在诉讼策略上，原告方常常采取层次化的诉讼主张，即首先主张游戏整体构成视听作品；如果法院不认为涉案游戏构成视听作品，则主张游戏整体构成《著作权法》第三条规定的兜底类型“其他智力成果”；如果法院认为涉案游戏整体上不构成作品，则主张游戏的各组成要素分别构成文字作品、美术作品、图形作品等；如果法院认定被告行为不构成著作权侵权，则主张被告行为构成不正当竞争。上述发展趋势与诉讼策略，一方面是源于游戏领域抄袭形态的不断变化，另一方面也体现出司法机关审理游戏案件的经验日益成熟。

目前，各地司法机关对于游戏的整体保护模式已达成共识，但是，对于新《著作权法》下游戏归于何种作品类型以及游戏的侵权比对内容与方法，仍存有分歧。有鉴于此，本文将围绕游戏的作品类型、游戏的独创性来源、游戏与游戏之间的实质性相似比对进行分析。

电子游戏属于何种作品？

在著作权法上，作品类型法定具有重要意义。首先，不同类型作品的独创性来源不同，故在独创性有无与高低的认定上有所差异，进而在进行实质性相似比对时，比对的对象也有所差异。第二，不同类型作品的利用方式不同，故作品之上所承载的著作财产权类型有所不同。因此，我国《著作权法》自立法之初就设定了作品类型，并由《著作权法实施条例》对每一种类型依其特征进行定义。但随着科技的发展，一些新型智力成果无法落入法定类型，法院扩张解释个别类型的作品定义的做法引发质疑和批评。2020年《著作权法》第三条将兜底性条款从“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这一立法突破正是回应了司法实践与产业发展对作品类型进行概括式、列举式和开放式立法的实际需求。

对于电子游戏而言，在《著作权法》修改之前，经过多年的司法实践，基本达成共识的是：游戏动态画面可以构成类电作品。在新《著作权法》对作品类型予以开放兜底式立法之后、《著作权法实施条例》尚未修订无法给予“视听作品”准确定义之前，将电子游戏归于“其他智力成果”具有合理性。一方面，电子游戏具有区别于一般意义上的视听作品的显著特征，在创作方法、核心特征、传播方式以及独创性来源方面均有明显差异，故将其归入视听作品着实勉强；另一方面，既然立法已经突破了作品类型法定，司法适用无需再扩张解释类电作品的定义，也无需采用类推适用视听作品的方法，法院进行新的尝试更符合修法旨意。在“率土之滨案”[1]中，法院不再将电子游戏囿于视听作品的认定框架中，而是跳出八种法定作品类型，将游戏整体上认定为符合作品特征的其他智力成果，这一尝试值得肯定。

立法对作品类型法定的突破，给司法实践带来的挑战是：对于每一种新型的“其他智力成果”，如何去界定该作品的“表现形式”，并进而界定该作品的独创性来源？唯有将独创性来源界定清楚，才能够准确地在两个作品间的抄袭纠纷中进行实质性相似比对。

电子游戏的独创性来源

电子游戏是集合了文字描述、图片美术、音乐动漫、视频特效、玩法规则等诸多元素的综合体。但将电子游戏作为一个整体进行著作权保护时，必须明确保护的对象是什么。回答这一问题，需要结合电子游戏的特点进行分析。游戏的基本特点是趣味性。对于一款游戏，好不好玩是关键。游戏是否好玩，取决于游戏的核心玩法设计，这是一款游戏的灵魂。游戏的第二个特点是交互性。游戏画面则是对玩家交互操作游戏的即时反馈结果，这意味着人机交互背后的游戏机制设计极为重要，是游戏之根本。游戏画面内美术、音乐、特效等元素在游戏玩法的制约下，依玩家的操作、受游戏引擎的调用而出现，为整个游戏的展开而服务。

游戏的具体设计是一款游戏最为核心的表达，也是一款游戏的独创性所在。但是，若依据计算机软件保护的路径来保护电子游戏的这一独创性，却力不从心。游戏间的抄袭很容易通过改变替换源程序中的部分代码，来规避计算机软件侵权。而且，游戏直播与短视频行业出现之后，对于第三方使用游戏画面的行为，游戏著作权人无法依计算机软件著作权来进行维权。因此，在计算机软件之外，需要对以游戏动态画面形式呈现出的游戏整体予以专门保护，即保护电子游戏的具体设计——为论述的便利，本文简称为“游戏设计”。

在学术论文或者司法判决中，对于游戏设计有诸多不同的称谓，比如“游戏规则”“游戏机制”“游戏玩法”“游戏战法”“设计架构”“游戏设定”等等。这些称谓总是不尽如人意，因为在表面上看，它们似乎与属于思想层面的规则、方法、思路难以区分。事实上，何种称谓并不重要，重要的是确定称谓所指向的是什么。在“太极熊猫案”[2]中，法院指出，“游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体”。这一属于“表达”层面的客体，是通过游戏操作界面的布局和内容予以呈现的。

游戏的具体设计不是“思想”，而是“表达”。第一，游戏设计不是操作方法意义上的步骤与规则，也不是技术或者技巧，而是游戏在运行过程中呈现出来的反映开发者思想的具体表达。早在“奇迹MU案”[3]中，法院就分析了等级设置、角色技能设计以及地图场景等的整合使用后的独创性。“率土之滨案”判决指出，电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中。第二，游戏设计不是指游戏的文字说明，也不是指美术意义上的画面设计，更不是指专利法上的外观设计或技术方案，而是指开发者所要对外呈现的游戏整体及其组成元素的设计。一款游戏的若干个具体设计可以类比为电影作品中的若干个情节。第三，并非一款游戏里所有的设计都具有独创性。通用设计、在先设计就不在保护范围内。但是，一款游戏中的部分游戏设计是通用设计或在先设计，并不代表整个游戏不受保护。第四，游戏设计内化于游戏引擎与游戏素材库，外化于动态的游戏运行画面。在“我的世界案”[4]中，判决书将游戏画面定性为“游戏开发者将游戏设计编写成可被计算机识别执行的代码，通过用户在运行游戏时发出的不同操作指令，调动游戏素材中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐进行有机组合，在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达”。用户感知到的是游戏中各项数值的设定、技能的体系、界面的布局、触发的条件、角色的关联等等，这些正是游戏开发者在设计开发阶段能够发挥独创性的空间。

游戏的具体设计能以一定形式表现。在“梦幻模拟战案”[5]中，法院指出：“在游戏过程中，游戏玩法、规则不仅以潜在的方式通过游戏画面不断重现并为玩家所感知，有些游戏的玩法、规则（如本案中的人物天赋、技能描述）还通过玩家的自主查看、或系统默认的主动显示，在连续画面中直接呈现。以潜在方式存在的游戏玩法、规则，作为连续画面下的底层设计，直接决定画面可能呈现的内容与方式，以直接呈现方式表现的游戏玩法、规则，则作为连续画面中的一部分内容为玩家感知。”对游戏的具体设计进行保护，并不要求这些设计必须体现为文字抑或其他固定的形式。尤其在新《著作权法》生效之后，《著作权法实施条例》中的作品可复制性要件已被修改为“以一定形式表现”，故而更不应当将游戏设计受到保护的条件限定为文字描述。

游戏设计可以足够具体，也可以通过对其进行高度概括从而抽象出“思想”，正如从电影情节中凝练出的主题思想一样。比如，一款游戏世界观的设定、策略游戏的4X概念体系、游戏预研阶段的初步设计思路与创意，都属于思想范畴。假设向一位玩家介绍一款沙盘策略类游戏，将其规则概括为：以三国时期为背景，每个玩家在一个地图场景上的一个州里有一个城池；有武将带兵在城外开荒打地，地上有资源，通过不断打地不断积累资源，并不断用资源继续招募武将，不断扩大疆土；不同玩家可在州内结盟、发起战争，兼并其他州。这种高度凝练概括出来的玩法，就是不受保护的“思想”。玩家开始玩游戏时，对武将、土地、城池、结盟等等单个玩法设计会有具体的感知。以对武将的具体设计为例，玩家能感知到的是每个武将的技能、级别数值、体力值、战法、兵种、攻击防御、攻城速度、谋略数值、升级成长值等等，这些具体的游戏设计就是受到保护的“表达”。

将游戏整体作为作品进行保护，保护的核心是游戏设计，游戏画面是游戏的一种外在表现形态。这样一来，就没有必要再另外将游戏画面作为视听作品进行保护了。

电子游戏实质性相似的比对内容

作为“其他智力成果”的电子游戏，游戏的独创性体现在依其核心玩法进行的具体设计上。那么，具体设计到底包括什么？游戏的画面表达是人机交互产生的结果，是游戏设计的外在表现形式。那么，游戏相似性比对的对象是否是游戏画面？判定两款游戏是否构成实质性相似，应以什么作为比对对象？

在整体保护思路之下，首先就要区分思想层面抽象出来的规则与表达层面具象呈现的具体设计，并对后者进行比对。在“守望先锋案”[6]中，一审法院结合游戏的研发流程，将游戏的呈现概括为五个层次，并结合射击游戏的特点和玩家体验，将第一层游戏立项阶段的游戏类型定位、第二层围绕游戏类型定位的功能性设计和通用玩法作为“思想”，将第三层的游戏设计要素与第四层的资源串联作为“表达”。 

两款游戏设计的相似性比对应当包括“逐一比对”与“整体比对”。比对的对象应当包括以下内容：第一，包含角色设计、场景设计、各元素系统的设计等在内的游戏具体设计；第二，具体设计相互关联耦合所形成的整体设计。若类比影视作品的话，就相当于对具体情节以及情节之间通过逻辑推演形成的整体情节进行比对。对于复杂的游戏，还需要增加“局部比对”，通过类型化的方式区分为几个局部模块或者系统，分别进行每个模块下的具体设计的“逐一比对”与同一模块下的单个具体设计之间内在连接机制的“整体比对”；然后，再对模块与模块相互关联耦合所形成的游戏整体设计进行比对。比如，在“率土之滨案”中，法院就将原告主张的106项游戏规则根据所属模块划分为空间系统、资源系统、战斗系统、同盟系统和赛季系统。

在“逐一比对”方面，应关注的是两款游戏可被客观感知的游戏设计的每个具体表达的比对，比如每个角色的技能体系、每个道具的触发条件、每个关卡的数值设定、游戏场景地图的内在结构等等。一款游戏由若干个具体设计组成，每款游戏具体所包含的内容因个案而异。在“逗趣医院案”[7]中，法院认定，原告游戏中的界面素材、主界面整体布局、UI设计、主线任务设计、联盟系统、职员系统、病人系统、任务系统、医院管理系统等具体设计，均是游戏内容的表达。

在“整体比对”方面，要进行的是整体上的游戏设计中的要素整合使用后的比对，也就是比对游戏整体上被人感知到的表达。在“守望先锋案”中，法院认为，“游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了第一人称射击类游戏的具体表达”。整体比对时，最重要的是游戏单个具体设计之间、复杂游戏的各个模块之间的相互作用与相互影响的关系设计，这种交互作用、彼此影响的关系称为“耦合关系”，比如角色数值设计与关卡设计之间的关系。游戏就是依赖这种耦合关系来不断推进的。“我的世界案”中，法院将游戏元素之间的关联及耦合关系称为游戏元素组合体系。

在将游戏整体作为一项受著作权法保护的“其他智力成果”时，游戏的独创性与游戏画面中各组成元素的独创性是相互独立的，这本质上是整体保护与拆分保护两种路径的差异。但是，由于游戏设计依赖各元素来表现、外化于游戏画面，故两款游戏在画面视觉、画面内组成要素上的相似，能够一定程度上佐证抄袭的存在；反之，当被告游戏抄袭自原告游戏时，游戏画面或者画面内组成要素也较大可能存在相似。然而，游戏画面或元素相似与游戏设计相似之间并不存在必然的逻辑关系。两款游戏动态画面的具体呈现效果不同，不代表一定不存在游戏设计的抄袭。在“《万国觉醒》案”[8]中，法院做了一个形象的比喻，游戏机制设计是一款游戏的“骨架”，而游戏元素的具体形象则相当于游戏的“皮肤”。如果将游戏画面作为比对对象，则无法规制游戏“换皮”现象。因此，在整体保护路径下，游戏抄袭指向的是游戏设计的相似，判断的对象并非是连续动态画面在美术意义上的视觉效果是否相似，也不是对游戏内文字内容、美术形象、动态特效这些组成元素的单一比对。若两款游戏仅仅是某些组成元素相似，而游戏设计不同，则应寻求拆分保护模式，单独主张美术作品、文字作品等的著作权。

电子游戏实质性相似的比对方法

将电子游戏整体上作为一项智力成果进行保护时，理论上探索出的实质性相似的判断方法被广泛应用于司法实践中，但是对于游戏“换皮”纠纷，传统方法的单一应用则存在一定不足。

首先是“抽象—过滤—对比法”。该方法使用于对游戏内的若干个单个玩法设计的一对一比对。但是，对于游戏而言，在抽象环节，思想与表达的界限难以准确把握，容易将核心玩法的具体设计错误地纳入思想范畴；在将在先表达、通用表达及有限表达过滤出去时，容易忽略这些表达的选择、编排或取舍中的独创性。而且，“抽象—过滤—对比法”难以有效地对玩法之间的内在衔接机制进行整体比对。在比对之前进行的过滤步骤，会忽视单个玩法设计之间的结合方式。在判断游戏的实质性相似上，“抽象—过滤—对比法”过于严格，适用不当则会导致对游戏保护不周。

第二是“整体观感法”。该方法以游戏用户的整体感觉和游戏体验上的相似作为判断抄袭的依据。如果普通游戏玩家在操作被告游戏时，感觉与操作原告游戏的体验度非常相似，即可以认为被告游戏不正当地使用了原告游戏中的内容。这一方法过于主观，容易将思想纳入保护范畴，从而使得合理借鉴与抄袭侵权之间的界限变得模糊。而且，这一方法容易将通用游戏设计、在先游戏设计与独创性游戏设计混在一起。在判断游戏的实质性相似上，“整体观感法”过于宽松，使用不当则会导致对游戏保护过度。

对于游戏抄袭纠纷，较为适当的比对方法是：将“抽象-过滤-对比法”与“整体观感法”相结合，运用到“逐一比对”和“整体比对”两个环节中。“率土之滨案”判决就综合运用了上述方法。在比对时，法院过滤出了通用游戏设计和游戏运营规则，先静态地对单个游戏规则进行比对，再动态地对规则之间的相互联系机制进行比对，针对两款游戏中差异性设计，考察该差异对于玩家游戏体验的影响程度。

在“逐一比对”环节，比对方法应以“抽象—过滤—对比法”为主，“整体观感法”为辅。要注意的是，第一，并不要求每一个表达细节的相似，而是应结合特定游戏类型，着眼于“核心表达”的异同。游戏设计的体系复杂，各具体设计之间的关系纵横交错。不同类型的游戏，其游戏设计所侧重的元素有所差异。比如，在“穿越火线案”[9]中，一审判决总结出对于第一人称视角射击类游戏而言，游戏场景地图的空间布局结构是其核心表达，在侵权比对时应予以重点考虑。第二，对于一项具体的游戏设计，需要考察创作空间。比如，原告游戏即使排除通用设计有关元素，仍有较多独创性表达，而被告游戏恰恰在这些方面与原告游戏相似，则被告游戏有抄袭的嫌疑。第三，判断原告的某个具体的游戏设计是不是在先设计时，不应仅看二者的相似之处，还应着重于原告设计与在先设计之间细节上的差异性，并关注这种差异性是否被被告游戏所使用。第四，在比对环节，“整体观感法”可提供辅助，但应以普通玩家的视角而非职业电竞选手的视角判断两款游戏设计是否实质性相似，因为职业电竞选手对游戏细微之处的敏感度较高，其视角不适合用于“核心表达”的比对。

在“整体比对”环节中，比对方法应以“整体观感法”为主，“抽象—过滤—对比法”为辅。游戏设计是在玩家操作过程中不断被具化的，所以，考察用户整体感受与游戏体验的“整体观感法”非常适合整体比对环节。比如，在“我的世界案”中，法院认为，“通过上述基础核心元素的比对，这些元素的实质性相似使得玩家足以感知到被告游戏的基础核心元素是来源于原告游戏，早已超出了合理借鉴的范畴，可以看出被告对游戏元素名称命名、呈现出来的美术画面、数值比例等基础内容进行了直接套用或简单替换，但仍使得游戏玩家能够直接感受到上述元素来源于原告游戏。”运用“整体观感法”时，对于一款游戏，新手玩家有个熟悉的过程。如果在游戏玩家已熟悉前一个游戏的基础上，不需要再去重新熟悉新的游戏就可以快速适应，这也能一定程度上体现出两款游戏的相似度较高。在“整体比对”环节，还需要考察“逐一比对”所确定的相似性设计在整体游戏中所占的比例、所起的作用、所产生的效果。

结语

《著作权法》的修改为游戏整体作为一项“其他智力成果”获得保护提供了可能。游戏的精髓是游戏设计，其以各组成要素的动态组合画面为外在表现形式。只要游戏设计足够具体、具有独创性，就应该获得著作权法的保护。在对两款游戏进行实质性相似的比对时，既应对游戏的具体设计进行“逐一比对”，也需要对具体设计相互关联耦合所形成的整体设计进行“整体比对”，将“抽象—过滤—对比法”与“整体观感法”结合运用。

电子游戏的整体保护模式，既可以解决元素拆分保护对游戏权利人的保护不力、赔偿不足的问题，又可以避免计算机软件保护模式下的举证困难、保护不周的弊端，也可以有效规制游戏“换皮”现象，无需再像以往那样退而求其次地通过反不正当竞争法的迂回方式来保护游戏。当然，“其他智力成果”这一新类型作品在已有的著作权法理论与规则体系内的适配性仍未完全明确，有待学术界和实务界的不断探索。

参考案例：

[1]《率土之滨》案 (2021)粤0192民初7434号。

[2]《太极熊猫》案 (2018)苏民终1054号。

[3]《奇迹MU》案 (2016)沪73民终190号。

[4]《我的世界》案 (2021)粤民终1035号。

[5]《梦幻模拟战》案 (2019)京0105民初43540号。

[6]《守望先锋》案 (2017)沪0115民初77945号。

[7]《逗趣医院》案 (2020)粤03民终8565号。

[8]《万国觉醒》案 (2021)粤03民初6854号。

[9]《穿越火线》案 (2017)粤03民初559号。