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作品独创性问题研究

——兼论其对于商标、专利客体适格性问题的借鉴意义(下)

日期:2023-11-20 来源:版权理论与实务 作者:冯刚 北京知识产权法院 浏览量:
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【内容提要】


作为著作权的基础核心理论问题——作品的独创性,时至今日仍是学术界和实务界关注和争论的焦点。尤其是技术跃进带来对“作品可版权性判定”的挑战,也引发了对著作权领域老问题的新思考。我国著作权法整体上受到历史传统、公共政策导向、载体、创作意图、观感等因素的影响,又受限于其法领域的内部。本文试图从作品的独创性概念出发,对作品的本质、著作权法的立法目的和公共政策导向、影响作品独创性的因素、作品独创性标准差异等方面进行整体把握的基础上,向相邻知识产权部门法作引申讨论,进一步比较探讨商标权与专利权的权利客体的适格性问题,从而准确界定不同种类知识产权保护的边界,提升知识产权法体系内部的协调性。


【关键词】作品独创性;可版权性;权利客体适格性;公正政策导向;体系协调性


三、商标法领域的作品独创性问题


(一)商标作为商标权客体的适格性标准宽于作品独创性标准的原因


商标法的客体范围从总体上讲要远比著作权法的客体范围更广,有很多对象往往可以通过注册得到商标法的保护但却难以得到著作权法的保护。比如简短的文字组合构成商标的普遍形式,但却难以被认定为文字作品得到著作权法的保护;常见于公有领域的图形及其组合相对于著作权法更容易得到商标法的保护。究其原因,是因为商标作为商标权客体的适格性标准要宽于著作权法中作品独创性的标准。


1.立法功能、价值目标、公共政策导向不同


商标是物质生产丰富到一定程度和商业竞争发展到一定阶段的产物。只有当社会范围内的市场竞争程度达到了有大量的同业竞争者出现、参与市场竞争的情况下,商标作为区分各商主体所提供的商品或服务来源的标志才能够发挥其作用。与商标的识别来源功能相适应,商标法的首要目标也在于确保商标的识别来源功能得到正常实现,保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源,为自己希望购买的商品或使用的服务而付费,以此降低消费者识别商品或服务来源所需要的信息成本,并促进经营者对质量的保障和展开公平竞争。从保护私权来说,一方面,商标法明文规定对商标所有人的直接保护。商标所有人通过申请商标注册,享有在特定商品和服务上使用商标的专用权利,并享有由此衍生出来的商标转让权、许可使用权。同时商标权人通过向社会宣传其商品和服务的质量,获得消费者对商标的认可,通过维护商标信誉进一步提升了企业形象,借由品牌效应为该企业生产的其他商品与服务带来更大收益。另一方面,商标法对其他市场竞争者的权利进行限制。对一般注册商标而言,不允许其他竞争者在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商业标志。通过这些规定可以消除对商标的变相复制,降低了商标被仿冒、假冒的风险,防止商标被混淆,从侧面保障了商标所有人的合法权利。从公共价值上来说,一方面,禁止商标混淆,可以避免消费者先前的购买经验与所购商品之间联系的中断,方便消费者快速选择商品,同时保障购买商品的质量,为消费者追究厂家责任提供方向。另一方面,对商标专用权人权利的限制可以有效地避免市场垄断,防止基于不恰当的垄断对消费者利益造成损害。


著作权法是对具有独创性的作品的具体表达提供保护。保护的对象是文学、艺术、科学领域中的“文艺之美”或“科学之美”。其一方面通过法律的方式确认著作权人在该作品之上享有的相关财产和人身权利,以达到对作者的智力劳动价值予以肯定、激励创作的目的。另一方面,通过“合理使用”、“法定许可”等制度来平衡著作权人的私权与公共利益,以达到促进作品传播,文艺、科学领域繁荣的目的。


2.客体本身的价值导向不同


商标具有强烈功能性的价值导向——识别商品或服务的来源。其作为商标被进行“商标性使用”即带有强烈的商业目的性。而作品本身却没有一个统一的功能性价值目标。甚至可以说,正是由于作者带着各自不同的思想、感情以作品为载体来表达其对世界的理解和认识,才使得著作权法所关照的文艺领域得以发展和蓬勃。因此,价值导向的多元化正是著作权法所需要维护的,也正是著作权法对作品要求独创性这一条件的意义所在。作为著作权法所保护客体的“文艺之美”和“科学之美”正是一种“无用之用”。即便对于实用艺术品、计算机软件、汇编作品、工业产品设计图、示意图等具有很强实用性功能的作品来说,著作权法对其的保护范围也仅限于其能够体现具有独创性的表达部分,也就是说,仅对其发挥“无用之用”的那一部分进行保护。因此,商标相对于作品来说其在本质上就具有作品所不具备的“功能性”价值——“识别商品或服务的来源”,而这也正是商标“显著性”要件的意义所在。我国《商标法》第八条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”由此可见,商标的“显著性”与作品的“独创性”都是构成商标或作品的本质特征或核心适格性要件。


然而,商标的“显著性”与作品的“独创性”是完全不同的。具体而言在以下方面存在着显著的不同:


(1)首先,如前所述,二者所要实现的价值功能、发挥作用的领域存在根本差异。“显著性”是为了保障商标识别功能的实现,为了维持商标功能性价值的和谐统一,其是在商业竞争领域发挥作用。而“独创性”正是为了保障作品能够“百花齐放,百家争鸣”。多元化的价值观念是其内在要求,也是文学艺术领域繁荣发展的必然要求。文艺作品本身的性质决定了其本身并不是为了直接带来某种功用,即便创作者是在极强的利益驱动之下完成的创作,但这依然处于作品本身之外。


(2)其次,其获得和演变过程存在差异。商标的“显著性”相比作品“独创性”来讲,其具有很强的动态变化特征。原因在于“显著性”主要是为了满足商标识别功能的实现,这一功能的实现与“社会公众”的认知息息相关,而“社会公众”的认知受到品牌宣传、潮流观念、经营效果、市场中商标侵权状况等因素的影响一直处于不停变化的状态。因此,商标经使用获得“显著性”以及“商标淡化”的情形同样十分常见。而相对而言,作品的“独创性”则十分稳定。作品一旦经作者独立创作完成,并符合最低程度“创”的要求即具有独创性。基本不会在时间的流逝、时代的变迁中丧失独创性。


 (3)再次,对于符合作品独创性要求的商标来说,其“显著性”的高低与“独创性”的高低并无必然联系。


按照一般理解,任意商标的固有显著性高于暗示商标,但是在商标独创性上则低于暗示商标。


 综上所述,由于商标法的立法目的在于保障商标识别功能的发挥,只要满足该功能的“符号”组合即能符合商标显著性的要求。那么,一方面,“识别功能的实现”这一标准本身就比“独创性”更为宽松。另一方面,为了发挥商标的“识别功能”,商标往往被设计得简明、富有特点,其必然不会包含过多复杂的符号元素,这样才能方便社会公众记住它,以将其与特定商品或服务相关联。但这与作品“独创性”的要求正好相反,作品表达元素的复杂程度往往与作品的独创性高低成正比。因此,这就决定了大量由简单符号排列组合而成的“符号组合”符合商标“显著性”的要求,而无法得到作品独创性的保护。


(二)“观感”虽不作为作品独创性的判断要素,但与商标的“显著性”直接相关


上文在论述“观感”与作品独创性的关系时提到,作品独创性是一种对其创作元素及其组合关系的客观判断,与其作品所产生的艺术观感、审美效果并无直接关系。但若换到商标法领域,“观感”将会是商标“显著性”的重要考量因素。


从本质上来讲,“观感”是一种主观判断,而作品的独创性是一种客观判断,因此二者并无直接关系。但商标的“显著性”是为了商标识别功能的发挥。只要该商标的组成元素能够使一般消费者将其与特定的商品或服务联系起来,即可认定该商标具有“显著性”。因此商标的“显著性”从本质上讲是一种主观判断,尽管其需要一些客观表现加以认定。还是回到“安氏企业公司诉无锡市海克钨制品有限公司案”中,该案的简单字母组合不仅在著作权法中能够产生“1+1>2”的效果,其组合后鲜明的艺术特征与商品之间观感联系也会很容易使得相关消费者将该标识与特定商品联系起来。因此,商标的“显著性”作为一种主观判断无法绕过对其观感的主观审视。


四、专利法领域的作品独创性问题


在专利法领域,对专利的实质性授权要件有着“新颖性”和“创造性”的要求。作为客体适格性的要件,从标准的宽严程度上来讲,其与作品的“独创性”标准有着怎样的差异?造成这种差异的原因是什么?本部分将对该问题进行探讨,并在此基础上进一步探讨著作权与外观设计专利的冲突竞合问题。


(一)“独创性”中的“独”不同于“新颖性”


作品“独创性”中的“独”主要更强调的是创作过程中作者的独立完成程度,只要作品不算抄袭、剽窃都应该符合“独”的要求。如果经过独立创作出的作品依然与先前的作品十分相似,而这肯定不符合专利法中对技术成果的“新颖性”要求,但这依然可能符合著作权法中对作品“独”的要求。换言之,著作权法中的“独”认同“如有雷同,纯属巧合”的逻辑。究其原因,可能是因为《专利法》所保护的专利技术有一个线性的发展方向。而《著作权法》所保护的作品其价值导向更加多元。例如,《著作权法》对于相同思想的不同表达即认为其是独特且有价值的,即便这一表达可能并不新颖也并不高明。但《专利法》所保护的客体需要在先前的技术上再“前进一步”。换言之,《专利法》的价值导向有一个相对明确的线性发展轨迹,而《著作权法》则强调兼容并包,并无“这一种表达就是进步,方可获得保护”,“那一种表达就是落后,不值得被保护”的道理。在“雷献和、赵琪与张晓燕的其他著作权权属侵权纠纷案”1中,法院认为:“著作权法对作品独创性并不要求‘作品内容是前所未有的’,但必须经过作者的创造性劳动将相关素材(既可取材于现实、也可想象创造)进行独立创作完成。即使该作品与已有作品相似,只要该作品是作者独立创作产生的,也具备独创性。《张剧》取材于公有领域素材经张晓燕改编创作后完成的作品具有独创性,受著作权法的保护。”


(二)“独创性”中的“创”不同于“创造性”


本文认为,著作权法领域中“独创性”中的“创”与专利法领域中对发明和实用新型的“创造性”要求具体在以下几个方面存在着差异:


1.对“效果”有无要求不同


授予专利权的发明或实用新型都有着“突出的实质性特点”和“显著的进步”或“实质性特点”和“进步”的要求。这种对“进步”的要求实质上是要求技术方案的运用能够在技术上或者社会意义上产生良好的效果。比如是否解决了人们一直渴望解决而始终未能成功解决的技术难题、是否克服了技术偏见或取得了预料不到的技术效果等。但对于《著作权法》所保护的“作品”来说,尤其是演绎作品,对其独创性的判断同样需要考察其与先前的原创作品相比是否有“可识别的差别”,以及这种“差别”是否大到足以使其成为一个新的作品而不是原创作品的复制件。即便如此,对于演绎作品“独创性部分”的判断仍应根据特定作品类型的具体表达元素,来判断其与原创作品之间的差异是否大到足以使其“独立”于原作品。这种“实质性的差异”与专利法领域中与先前技术方案对比下的“显著进步”都是指“实质意义上的差异和进步”,这一点二者存在异曲同工之处。但演绎作品相较于原创作品之间的“实质性差异”与专利法领域中对新申请的发明或实用新型要求与先前同类技术领域对相同问题解决方案的实质性发展的“进步”有着本质的不同。可以说,前者是在具体表达元素之间找不同,后者的关注点在于有没有进步。实际上,文学、艺术领域的“作品”更多的是一种“无用之用”,其存在的价值和目的是为了给人们带来审美意义上的美学感受、精神力量、承载作者的思想感情表达等。因此,对于“作品”来说,其艺术价值的高低或许和其能够带给人们的精神享受呈正相关,但这与其“独创性”的高低并无必然联系。对于“独创性”的判断应考量创作作品所选用的各类元素的组合、运用等是否能够体现出作者足够的个性化特征,强调差异性,而无需考量作品所产生的经济或社会效果等。著作权法保护的文艺作品强调差异、百花齐放的价值导向与专利技术本身的实用性、线性化的价值导向有着根本的差异。


2.“特点”和“进步”之间的关系不同


通常说认为,对于专利技术的“特点”和“进步”的要求,二者可以是“互补”的关系。换言之,一个专利技术若在技术特征上与现有的技术差别不大,但若其可以产生非常大的运用效果则这种技术特征上的微小差别则可以被填补从而认定其具有创造性。比如,一种新的化学药品,其化学结构与已知物质的化学结构的区别可能是细小的,单从技术方案本身来看,该区别或许不够“突出”,但如果该种药品治疗某种疾病的效果十分显著,是人们所未曾预料到的,则仍然认为具备创造性。然而,“作品独创性”的判断更贴近于专利技术创造性的“特点”要求,而是否“进步”并不是“独创性”的考量范围。


3.是否能够给相关人员以启示


专利技术的创造性要求该技术方案不能是对于所属领域的技术人员基于最接近的现有技术以及其他相关现有技术所“显而易见”能够想到的。换言之,现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示,这种启示会使本领域的技术人员在面对相关技术问题时,有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示,则该发明是显而易见的,不具有突出的实质性特点2。也就是说,要求保护的技术方案与最接近的现有技术相比,不仅不能在技术特征和效果上无实质性区别,还要求该技术方案不能是先前最接近技术“显而易见”的启示性产物。但对于《著作权法》保护的作品来说,不仅没有上述“非启示性”要求,反而《著作权法》中的“演绎权”、“转化性使用”等制度都鼓励作者能够积极借鉴前人优秀作品的思想和内容,从而能够“站在巨人的肩膀上”诞生出天才的灵感。只要两部作品在表达层面上不构成实质性相似,即便一个作品是另一个作品的灵感来源或产生了“显而易见”的启示作用,也不能够以此来否认该作品的“独创性”。


(三)著作权与外观设计专利权的竞合与冲突——以“实用艺术品”为视角


著作权与外观设计专利权的竞合与冲突问题在“实用艺术品”的知识产权保护上体现的最为集中和典型。故以此视角切入,探讨著作权与外观设计专利权的竞合与冲突问题。


为解决我国《著作权法》同国际版权公约不尽一致之处,国务院于1992年9月30日颁布了《实施国际著作权条约的规定》,使外国作品在中国的保护达到国际公约(主要是《伯尔尼公约》)的保护水平。由于这个特别规定,使《著作权法》有关规定产生的对外版权关系问题得到了解决,却使外国人及其作品在中国的保护高于中国人及其作品的保护水平,造成被人们称之为外国人在中国得到“超国民待遇”。《实施国际著作权条约的规定(2020修订)》第六条明确规定:对外国实用艺术作品的保护期,为自该作品完成起二十五年。美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的,不适用前款规定。这也是被公认为“实用艺术作品”受我国著作权法保护的直接法律依据。然而对于“用于工业制品的美术作品”虽然不适用第六条第一款的规定,但是是否应当受到我国著作权法的保护仍需进一步研究。


1.分离原则:物理上的分离与观念上的分离


区分实用艺术品中的“实用性”部分和“艺术性”部分是对该对象是否具有独创性、是否构成作品的前提。因为实用功能部分是形成于作者心中的创作意图和目的,属于不受保护的“思想”范畴。只有当该实用艺术品的“实用性”部分与“艺术性”部分能够在物理上或观念上得到分离,且“艺术性”部分符合独创性的要求,其才能够得到著作权法的保护。这也被称为分离原则。美国是该原则的开创者,也是该原则的积极实践者。根据美国版权法的表述,可以通过物理上分离与观念上分离这两种标准对分离原则进行具体适用。


物理上的分离标准,即实用艺术品的艺术成分可以在物理层面从实用功能中分离出来,且丝毫不会减损固有的实用功能。这种分离方式是客观的、现实的,且分离出来的艺术成分也是完好如初的。比如路灯上的鹰形雕塑。3


然而,在更多的情况下,实用艺术作品的实用功能与艺术成分是融为一体的,难以进行物理上的分离。因此,仅仅采取物理上分离会极大地压缩实用艺术作品的保护范围,显得并不合理。观念上分离标准则不要求艺术成分能够在现实层面实际地同实用功能相区分,其寄托于观念层面试图将二者进行分离。例如,一种双层玻璃杯的内层玻璃被设计为具有审美意义的独特造型,与此同时,该玻璃杯当然地具备盛水的实用功能。假设将该具有审美意义的内层玻璃设计变为简单的圆弧形,那么该玻璃杯的盛水功能并未受到任何影响。换言之,该特定形状或造型并非实现该玻璃杯实用功能的必需设计。此时,该玻璃杯的艺术成分就能够在观念上同实用功能分离出来。


2.实用艺术品中实用性和艺术性的关系


首先,应当区分该“实用艺术品”中的“艺术性信息”和它的“载体”。实际上,如果将“艺术性”定义为“带给人感官层面的感受”,且不将“实用性”限定于按照物的性质加以利用,那么几乎所有具有艺术性的事物都兼具“艺术性信息”和“实用性”。例如,一张画有梵高画作的画纸,纸上的画就属于“艺术性信息”,画纸就属于其“载体”。该画作作为“艺术性信息”与画纸作为“载体”在观念上可以分离。


其次,“实用艺术品”的“实用性”须来源于其“艺术性信息”而不能来源于其载体。上述梵高画作的例子中,该画纸作为“载体”仍能起到包裹物品的实用功能,但该物品肯定不属于“实用艺术品”。究其原因,是因为该物品的“实用性”是来自于其“载体”,而不是其“艺术性信息”。例如,一个雕刻精美的香水瓶,可以从观念上划分为雕刻精美的香水瓶形态(艺术性信息)以及记载香水瓶形态的物质材料。对于该雕刻精美的香水瓶形态,其本身具有盛装香水的功能,即该实用性与艺术性同源,因此该物品属于实用艺术品。4


3.实用艺术品之上的著作权与外观设计专利权冲突竞合的表现


竞合的表现是:著作权与外观设计专利权归于同一人。通常的模式是,著作权人在实用艺术作品创作完成取得著作权以后,再以该实用艺术作品为全部内容或主要内容申请外观设计专利权,从而获得两种权利。 


冲突的表现是:著作权与外观设计专利权归于不同人。由于专利局对是否授予外观设计专利权采取的是形式审查,就可能出现外观设计专利申请人申请的外观设计内容属于他人享有著作权的实用艺术作品的全部或一部分的情形。具体可存在以下情形:


(1)外观设计内容全部或主要部分都是他人享有著作权的内容。产品外观三维空间的造型设计或二维平面设计全部或主要部分取材于他人享有著作权的作品,没有任何修改或变动。去除他人享有著作权的内容以后,整个外观设计将不复存在。


(2)外观设计内容只有少部分是他人享有著作权的内容。外观设计作为一个整体设计,其中只有很少一部分取材于他人享有著作权的作品,去除他人享有著作权的相同部分内容后,外观设计整体上不受影响,从外观来看仍是一个完整的外观设计。


(3)外观设计内容和他人享有著作权的内容相近似。外观设计的三维或二维设计和他人享有著作权的内容相近似,由于著作权的思想表达二分法,著作权人并不能排斥他人的相似作品,因此这种情形不会产生著作权与外观设计专利权的冲突。


4.著作权与外观设计专利权冲突竞合的原因


著作权与外观设计专利权之所以产生竞合与冲突,首先是由知识产权的无形性决定的。知识产权的无形性作为知识产权最重要的特点,决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利,从而为知识产权保护带来了一定的困难。知识产品一旦传播,极可能为第三人通过非法途径所占有。也因为知识产权的无形性,使得这种标的所有人之外的使用人,因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。5因此,知识产权各种权利间范围及界限不易被人们感受到,且在权利冲突的表现形式上,不像物权产生冲突时表现出来的是有形的损害,知识产权权利冲突及其危害往往具有较大的隐蔽性。


其次,著作权与外观设计专利权产生竞合和冲突,是由立法不尽完善造成的。著作权法和专利法都属于单行立法,其中对取得著作权的条件和取得外观设计专利权的条件分别做了规定。但是,各单行法在制定过程中顾及与相邻知识产权单行法间的协调是十分有限的。


最后,经济利益的驱动同样会加剧知识产权的权利冲突。知识产权权利人通过智力、财力对知识产品做了辛苦创作或大量宣传,使该知识产品有了较大美感、较强功能或较大名气之后,后行为人为了走捷径获取非法经济利益,就会出现“搭便车”的行为,从而出现权利冲突。6


5.两种权利保护模式的区别


外观设计专利权与著作权分别属于不同的法律关系,二者在权利类型设置、整体评价体系、保护方式和程度等多个方面