中国涉外知识产权保护立法新发展

在中美贸易摩擦中，美国方面指责、抱怨中国侵犯美国企业知识产权的主要表现是中国强制美方企业实施技术转让和窃取商业秘密。对此，不仅美国政府在2018年发布的对华301调查报告有相关的指控①，而且，美国政要，包括总统唐纳德·特朗普（Donald Trump）②、副总统迈克·彭斯（Mike Pence）③、以及国务卿迈克·蓬佩奥（Mike Pompeo）④也都赤膊上阵，对中国进行指责。

但有意思的是，在美国进行如此大规模的指责中竟然没有提出一个具体的实例来说明中国如何迫使其进行技术转让。关于这一点，在中国驻美国大使崔天凯在2018年11月27日接受《华尔街日报》（The Wall Street Journal）记者Gerald Seid 和Bob Davis专访时就有所反映。记者提出，一些美企表示它们迫于中方压力而进行技术转让，崔大使回答：“我们经常对美国商界人士讲，请他们提供具体案例，试着利用中国的法律制度来保护他们的合法利益。但很多时候，他们不向中方提供具体案例，而是继续向美国政府抱怨。我认为这并不能真正帮助我们解决他们的关切。美国公司必须提供具体案例。”⑤与此同时，西方媒体在对美国的指责予以随声附和的同时，也有发出不同声音的，例如，彭博社观点（Bloomberg Opinion）也认为：“Behind the Myth of China Great Technology Grab. The issue of forced transfers is overstated. Carmakers know how to safeguard their most advanced know-how. ”⑥（中译文：在中国巨大的技术攫取神话的背后，被迫的技术转让被夸大了。汽车制造商知道怎样去保护他们最为先进的专有知识/技术诀窍。）

但是无论如何，中国还是通过立法手段，对美国的指控作了积极善意的回应。最为明显的就是中国全国人民代表大会于2019年3月15日通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“《外商投资法》”或“该法”）。该法已于2020年1月1日生效实施。在这部法律中，直接涉及知识产权保护的内容至少包括禁止强制技术转让和强调保护商业秘密两个方面。

一、禁止强制技术转让

事实上，在中国现行立法中，绝无要求外方向中方进行技术转让的强制性规范。正如崔天凯大使所说，如果发生了技术转让也是双方讨价还价的商业行为，或者是以技术换市场的商业政策性行为。⑦而且正如彭博社观点所说，外国汽车制造商知道如何保护他们的先进技术，这个问题不必过度夸大。但是，尽管如此，中国还是把禁止强制外商投资者向中方进行技术转让写入该法。

该法第二十二条有两层含义。首先，强调了对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护和对侵权人法律责任的追究。在中国现行法律中，对知识产权保护的立法已经形成了完整体系，包括专利法、商标法、著作权法，以及反不正当竞争法中关于保护商业秘密的规定等。所有这些立法同样适用于外国投资者和在中国设立的外商投资企业。易言之，外国投资者和外商投资企业，当他们的知识产权受到侵权时，均有权根据这些知识产权立法，寻求司法救济。在这种情况下，《外商投资法》又作此款规定只是起到强调作用，其实际意义并不明显。

此次立法的中心意义表现在该条文第二款，此款确立了技术合作原则，并明确禁止行政机关及其工作人员强制技术转让。中国是在上个世纪七十年代末开始制定有关外商投资的法律的，其中包括《中外合资经营企业法》（1979）、《中外合作经营企业法》（1988）、《外资企业法》（1986），以及相配套的《实施条例》和《实施细则》等（以下统称“三资企业法”）。这些法律毫无例外地规定了要求或鼓励外商投资企业使用先进技术设备的内容。例如，《中外合资经营企业法》第五条规定：“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”《中外合作经营企业法》第四条规定：“国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。”《外资企业法》（2016）第三条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”

毫无疑问，中国作为世界上人口最多的发展中国家，在改革开放初期，提出这样的要求并不为过，也是完全合理的。但随着中国改革开放的深入，中国经济发展，特别是在中国加入WTO时承诺的时间表对国有企业和相关行业的特殊保护期限已经到期之后，这些限制性条款就显得不合时宜了，至少容易引起误解。为此，在此次制定的《外商投资法》中，特别规定了这一条款。其实，在互联网时代和全球化的大背景下，无论是中国投资者，还是外国投资者，为了能在市场化的商业环境生存并胜出，必然要采用先进的技术和设备。因此，使用何种技术和设备应该是一个商业判断（Business Judgment）而不应该是一个法律判断（Legal Judgment）的问题。但是既然美国方面有这种诉求，中国作出相应调整也是明智之举。

需要说明的是，根据《外商投资法》第四十二条规定，随着该法的实施，从2020年1月1日起，上述含有对外国投资者技术要求的三资企业法同时废止。在中外技术合作领域的法律或行政性限制极大地降低，甚至不复存在。今年起，在中国设立外商投资企业的外商投资者不需要先向商务部及其下属机构申请，而是与中国企业一样，直接到市场监督管理局进行公司登记即可。由此可见，那些抱怨中国政府部门直接或间接地，以所谓“以技术换取市场”为条件，要求外国投资者转让技术的情况将难以发生。因此，此款的规定还是有针对性的，是对外国，尤其是美国投资者诉求的积极响应。

二、强调对商业秘密的保护

商业秘密作为知识产权的一种，与专利、商标、著作权一样，一直受到中国知识产权立法明确承认和保护。中国《反不正当竞争法》（2019）第九条⑧对商业秘密保护作出了规定。

由于商业秘密并不具有专利、商标以及著作权（仅以美国为例）需要向有关政府部门申请获得核准及公告等的特点，完全依靠商业秘密所有者的自我保护。因此，在涉及商业秘密的侵权诉讼中，原告（即商业秘密权利人）要承担比其他知识产权诉讼原告更重的举证责任和诉讼风险。这一特点，在中国发生的涉及商业秘密的侵权诉讼中（特别是涉外商业秘密侵权中）得到了充分体现。

虽然《外商投资法》立法并没有对这一商业秘密侵权诉讼的难题提出任何解决方案，但是，该法还是从行政管理角度对商业秘密保护提出了具体要求，有积极意义。该法第二十三条规定：“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。”此条款的制定也是对现今存在的外商投资的审批中存在的问题而做的回应。根据现行法律法规及有关规范性文件⑨，外商投资企业在设立时，外国投资者要为其投资项目提供可行性研究报告，其中就包含了投资者投入的技术方案和技术应用方面的内容。虽然政府部门在工作过程中对涉及的中外投资者及外商投资企业的商业秘密均予以保密，而且，至目前为止，尚未见到在这个过程中发生严重泄露外国投资者商业秘密的公开报道，但是为了有针对性地打消外国投资者和外商投资企业的顾虑，《外商投资法》特别作出了这样的规定。其积极意义十分明显。

随着《外商投资法》的实施，中国原三资企业法即行废止。此后，外国投资者在中国设立外商投资企业，将与国内企业一样，完全适用中国《公司法》，其使用何种技术，是否包含其商业秘密，完全是其自主决定事项，无需向中国政府披露或提供。中国政府无从知晓，也无须审查。因此，中国行政机关及其工作人员在“履行职责过程中知悉外国投资者、外商投资企业的商业秘密”的可能性会非常之小。因此，此条制定的意义更多的还是在宣示层面。

从司法实践看，在中国投资的外国投资者以及外商投资企业的商业秘密被侵权的主要风险主要源于同业竞争者，以及知悉、掌握其商业秘密的自身内部人员。前述有关在商业秘密侵权诉讼中原告承担的举证责任难题仍然是无法回避的问题。

三、 《外商投资法实施条例》中关于知识产权保护的内容

在中美贸易摩擦过程中，中国以极快的速度通过《外商投资法》。值得注意的是，在2015年1月19日由商务部公布的《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿）共有11章170条⑩，而生效施行的《外商投资法》只有七章42条。这一大规模的“瘦身”在表明中国政府极大诚意的同时，也说明中国要把许多具体的问题留给行政部门以制定行政法规或规章的方法加以解决。该法第二十二条和二十三条关于知识产权保护的原则性规定也同样，面临着实施中的问题。为此，在立法机构制定《外商投资法》的同时，有关政府部门已着手制定实施条例。例如，司法部于2019年11月1日公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例》（征求意见稿）⑪。2019年12月12日，《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）经国务院常务会议通过，予以公布，自2020年1月1日起施行。

《实施条例》第二十三至二十五条在保护涉外知识产权方面也作了积极努力。例如，《实施条例》第二十三条规定，国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法。我国目前尚未建立知识产权惩罚性赔偿制度，但该条体现了我国平等保护知识产权的强烈意愿和严厉打击知识产权侵权行为的决心，也反映出我国全面提高知识产权保护标准的趋势。

毋庸讳言，《外商投资法》及其实施条例在避免或防止因行政机关或其工作人员利用权力强迫外国投资者及外商投资企业进行技术转让或通过行政机关或其工作人员泄露外国投资者及外商投资企业商业秘密的可能性方面（至少在打消其顾虑方面）有积极意义。此项立法是中国对涉外知识产权保护的一个新的发展，将为外商投资企业依法保护自身合法权益提供更加坚实的保障。

声明：本文原英文版A New Development of China’s Protection on Foreign Intellectual Property Rights于2020年2月5日发表于Intellectual Property 2020--Expert Guide（《专家指南-知识产权2020》），定稿时间为2019年12月初。因原英文系针对《外商投资法实施条例》（草案征求意见稿）有关内容作出的评论，鉴于目前《外商投资法实施条例》已生效施行，本文已根据新施行的《外商投资法实施条例》作出相应调整。

①Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President. Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974. https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF，2019年11月29日访问。

②REUTERS. Trump considers big ‘fine’ over China intellectual property theft. 2018-01-17. https://www.cnbc.com/2018/01/17/trump-considers-big-fine-over-china-intellectual-property-theft-reuters.html，2019年11月29日访问。

③Remarks by Vice President Pence at the Frederic V. Malek Memorial Lecture. 2019-10-24. https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/remarks-vice-president-pence-frederic-v-malek-memorial-lecture/，2019年11月29日访问。

④Secretary of State Pompeo says US determined to prevail in trade war with China: 'We're going to win it'，2018年9月23日发布，https://www.foxnews.com/politics/secretary-of-state-pompeo-says-us-determined-to-prevail-in-trade-war-with-china-were-going-to-win-it，2019年11月29日访问。

⑤中华人民共和国驻美利坚合众国大使馆：《崔天凯大使接受〈华尔街日报〉采访》，2018年11月27日发布，http://us.china-embassy.org/chn/zmgx/zxxx/t1616459.htm，2019年11月29日访问。

⑥Heroinnovators. H.E.R.O.’s Journey in Tech (24 December 2018) – 3 ways AI will improve healthcare in 2019 + How to Free Your Mind from Toxic Behaviors. 2018-12-24. http://www.heroinnovator.com/herosjourneyintech-2018-12-24/，2019年11月29日访问。

⑦同⑤。

⑧《反不正当竞争法》第九条，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

⑨参见《商业银行法》（2015）第十四条、第九十二条，《保险法》（2015）第七十条、第一百八十三条，《中外合资经营企业法实施条例》（2014）第七条，《企业名称登记管理规定》（2013）第十七条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2017）第三十条等。

⑩商务部条约法律司：《商务部就〈中华人民共和国外国投资法 （草案征求意见稿）〉公开征求意见》，2015年1月19日发布，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010.shtml，2019年11月29日访问。

⑪司法部政府网：《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》，2019年11月1日发布， http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235065.html，2019年11月29日访问。