商业诋毁与正当商业评论的界限及裁判规则

原标题：周末特稿|商业诋毁与正当商业评论的界限及裁判规则

在市场经营活动中，市场经营者经常会公开发表对其他经营主体的产品、服务或者商业活动的评论，这些评论的发布形式不一，有可能是天猫网页的广告[1]，官方媒体或者自媒体的文章[2]，电视节目[3]，发送的警告函[4]，甚至是职工的微信朋友圈[5]。在发表商业评论的时候，经营者需履行谨慎的注意义务，因为不当商业评论很可能面临构成商业诋毁的风险。本文聚焦司法案例，解读商业诋毁的构成和裁判规则，明晰商业评论和商业诋毁的界限，为企业宣传活动提供法律保障。

商业诋毁的构成及裁判规则

我国《反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。[6]将商业诋毁界定为：经营者通过编造、传播虚假信息或误导性信息，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行贬低和诋毁，以削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争优势地位及不当利益的行为。根据上述规定，商业诋毁的构成要件如下：1、经营者之间具有竞争关系；2、行为人具有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；3、行为人的行为可能或者已经造成相对人商誉的损害；[7]4、行为人主观上具有损害竞争对手商誉的故意或者过失。简言之，经营者之间存在竞争关系、出于不正当竞争目的实施了诋毁行为，造成了损害后果。下面对几个要件的裁判规则进行阐释

1.经营者之间具有竞争关系

主体要件可以从两方面来解读。一方面，商业诋毁的实施主体应当是经营者，被诋毁人为经营者的竞争对手。经营者之间存在竞争关系是认定商业诋毁的前提。实务中一般通过经营者各自的经营范围及实际业务证据予以认定。另一方面，受诋毁的对象应当明确、特定。对此，实务中有两种指示标准，一是“明确特定”即达到指名道姓的方式来实施，二是“可依客观条件准确推定”即不需要指名道姓，但一般社会公众或者相关公众均能辨别出诋毁人所指向的竞争对手。在芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司与东莞市正生瑞生物医学科技有限公司商业诋毁纠纷案[8]中，法院指出：我国反不正当竞争法所规定的商业诋毁行为并不以具有明确的诋毁对象为要件，只需具有可识别性。虽然被告对比宣传的对象为环切术（各种内+外卡环），并未明确指向原告圣大公司，但在医疗行业中的包皮环切术一般指的均为原告圣大公司生产的一次性包皮环切吻合器进行的包皮手术，原告圣大公司已与环切术形成了固定的联系。故被告正生瑞公司以环切术（各种内+外卡环）作对比，可以识别出原告圣大公司。

2.行为人具有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为

行为要件的理解包括抽象行为和具体信息对象两个方面。

在抽象行为方面，行为人的行为包含编造和/或传播。编造是指：以无中生有、虚夸扭曲、断章取义等方式制造与真实情形不相符合的言论的行为。传播是指：将编造的不实言论向不特定的多数人或者特定的共同用户传播的行为，如面向不特定社会公众公开发表文章，给竞争对手的合作伙伴或潜在客户发送一对一的邮件等[9]。

在具体信息对象方面，包括虚假信息和误导性信息。

所谓虚假信息是指通过无中生有，凭空编造的方式产生的不真实的描述或评价，包括全部编造和部分编造。虚假信息的一种典型表现形式就是恶意评价信息，所谓恶意评价信息，就是指经营者为获取不正当利益，在经营平台上发布与产品或者服务严重不相符的虚假评价信息，对竞争对手进行贬损。这种情形在网络购物平台尤为常见。在北京妆惠生物科技有限公司诉宝颜时代国际生物科技(北京)有限公司不正当竞争纠纷案[10]中，法院认为：被告宝颜时代公司在天猫网平台上发布对比评论，将大萝遮盖液描述为“新一代技术”，将遮之遮盖液描述为“老一代遮盖液”和“大萝比，以前用的遮之什么真是弱爆了”等评论，造成了消费者对妆惠公司及其产品的负面评价，影响了消费者判断，并容易导致相关用户弃用妆惠公司产品，这种评论已经超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限，构成了对妆惠公司的商业诋毁。

所谓误导性信息是指由于信息的误导，消费者认识产生偏差，自主选择权受到限制，从而影响市场竞争秩序或者劣币驱逐良币的效果。包括真实但片面的信息，如不公正、不准确、不全面陈述客观事实，以及真伪不明的信息如未定论的信息等。

真实但片面的信息的情形是指不公正、不准确、不全面陈述客观事实。这种情形包括真实但不全面或者陈述方式不当如断章取义、夸大扭曲、以偏概全、故意的省略、缺乏依据的陈述等。在上海连和五金机械有限公司和上海希世五金机械有限公司等商业诋毁纠纷案[11]中，被告希世公司将原告侵害其商标权的一审判决在网页上刊登，并以滚动字幕进行提示，但对于就连和五金公司商标侵权原因有客观描述的上海市高级人民法院二审判决书未予刊登。法院认为：被告网站只刊登一审判决不刊登二审判决且配有不当陈述的滚动字幕，其行为即不公正、不全面、不准确的陈述客观事实，这种情形属于商业诋毁的情形。

对于真伪不明的信息，多见行政、司法机关尚未作出确切结论的未定论信息。在北京瑞星信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案[12]中，法院指出：有关市场主体在从事市场经营活动的过程中，在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，均不应仅凭一己之见即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为或产品质量等问题向社会公众发布具有倾向性的评论。持同样观点的还有杭州互联网法院，在杭州长命电池诉临沂华太电池商业诋毁纠纷案[13]中，临沂华太电池在一审判决尚未生效时，即在对外函件中描述成已生效的状态。法院认为：对客观事实的公布应当持客观、公正、真实和审慎的态度，对未生效的判决进行片面陈述，造成相关公众的误解，则可能构成商业诋毁。

3、行为人的行为可能或者已经造成相对人商誉的损害

结果要件是指编造、传播的虚假信息或误导性信息，足以引起当事人的社会评价减损以致当事人商业信誉、商品声誉受到损害。商业信誉反映社会公众对经营者的生产、产品、销售、服务、企业文化、企业形象等多方面的综合评价，反映着经营者作为市场竞争参与者的总体商业形象。其外在表现形态主要包括商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格等。企业的商誉是企业赖以生存的必要条件之一，企业的商誉应获得适当的评价，他人不应当利用不正当行为贬损企业的商誉，使公众对企业的商誉产生负面评价。需要指出的是，对于商誉的保护，应当是企业正常的商誉，如果本身不属于企业的商誉或者企业本身行为不当，侵犯他人的合法权益，他人有权通过一定的方式告知公众真实情况，因此导致的企业交易机会的损失等并不能成为反不正当竞争法保护的商誉。

在无锡宝帝流体控制系统科技有限公司与宝帝流体控制系统（上海）有限公司商业诋毁纠纷案[14]中，济川药业公司向宝帝上海公司询问涉案产品是否涉嫌假冒“宝帝”产品？宝帝上海公司在回函中，将无锡宝帝公司生产的涉案产品的照片描述成“假BURKERT产品”。无锡宝帝公司诉称：宝帝上海公司将其具有商标的产品用“假”字描述，违背了事实，导致其失去了济川药业公司工程项目上的交易机会，构成商业诋毁。法院指出：第一，对于虚伪事实的判断不应单纯从一个字或一句话的字面表述进行判断，而应从整个语境并结合当时的背景事实进行判断。宝帝上海公司作出的“假BURKERT产品”的说明是对济川药业公司关于涉案产品是否涉嫌假冒“宝帝”产品的正常回应，并建立在一定的客观事实基础之上。第二，宝帝公司明知宝帝上海公司及商标的存在仍使用宝帝作为字号，且采用了和宝帝上海一样的员工名片设计，明显具有攀附宝帝上海公司商誉的意图。此外，无锡宝帝公司的产品并不是济川药业公司的指定品牌产品，本来就不应获得上述交易机会。因此，无锡宝帝公司所主张的商誉并非正常的商誉，不能获得保护。

4、行为人主观上具有损害竞争对手商誉的故意或者过失

司法实务中对主观要件的认定存在分歧，司法实践中的惯常做法认为商业诋毁的主观要件为故意[15]。有些法院明确表示商业诋毁的主观要件只能是故意，不包含过失。在杭州发条橙文化创意有限公司与杭州希骥文化创意有限公司、朱城达商业诋毁纠纷案[16]中，法院认为：商业诋毁构成要件的主观方面为故意而不是过失，行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。又如在浙江安博特环保科技有限公司与浙江德安新技术发展有限公司商业诋毁纠纷案[17]中，法院认为：行为人实施商业诋毁行为是以削弱竞争对手的市场竞争能力，以谋求自身的市场竞争优势为目的，其行为的主观方面为明知而故意，而不是过失。

但也有学者和法院认为主观要件应当包括故意和过失[18]。龙俊博士撰文认为，将商业诋毁的主观状态只限定在直接故意限缩了商业诋毁实施者主观过错的范围，且并不符合客观实际需求。在一方编造、另一方传播的行为模式中，传播的行为人很可能没有故意而是重大过失。[19] 在绿盾征信（北京）有限公司与中品质协（北京）质量信用评估中心有限公司商业诋毁纠纷一案[20]中，法院认为：从《反不正当竞争法》第十四条的内容上看，捏造和散布虚伪事实的行为应当包括故意或者过失实施相关行为。事实上，无论行为人是否具有主观故意。只要其实施的相关宣传行为客观上给其他经营者的商业信誉产生了实际损害，都会产生不正当竞争的事实后果，对这些行为都应当予以制止。

笔者同意主观状态包含故意和过失。在一些判决中，法院强调，经营者对同业竞争者的负面评价的时候，理应承担更多的注意义务，而注意义务是过失侵权责任的构成要件，也佐证了商业诋毁的主观状态包含过失。

商业评论与商业诋毁的界限

诚如开篇所述，商业评论在市场经营活动中不可避免，市场经营主体需要做的就是防范商业评论构成商业诋毁的风险。在明确商业诋毁的构成要件后，本文进一步探讨商业评论和商业诋毁的法律界限。

商业评论是指在市场活动中，经营者公开评论他人产品、服务或者商业活动的行为。商业评论是经营者的言论自由，但经营者的评论自由并非不受限制，在正当的商业评论和不正当的商业诋毁之间，存在法律界限。这一界限在于，经营者必须出于正当目的，客观、真实、公允和中立地进行评论，不得误导公众和损害他人商誉。特别是针对与自己存在直接竞争关系的经营者进行评论，更应负有谨慎注意义务。如果经营者为了谋求自身竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，编造、传播虚假信息或误导性信息，使得公众对其他经营者及其产品产生误解、质疑、偏见，或者使得公众对其他经营者及其产品产生负面印象和负面评价，造成其他经营者的商业信誉和商品商誉受损的，则构成商业诋毁。

需要指出的是，商业评论可能涉及的客观存在的事实可分为真实、虚假和未定论三种状态。

经营者对于真实的事实进行评论，应当公正、全面、准确陈述，反之则可能构成商业诋毁。在爱思开能源润滑油（天津）有限公司、昆明迈头商贸有限公司商业诋毁案[21]中，法院认为：法律并非禁止经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动进行任何评论或批评，但评论和批评应当客观、真实且有正当目的。如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行评价，即使这种评价会给其他经营者的竞争力带来负面影响，但由于所依据的事实是真实的，并不具有商业道德上的可谴责性，并不构成商业诋毁。

但是，对真实事件的评论并非没有界限，如果对真实事实不公正、不全面、不准确陈述，也可能构成商业诋毁，如前举例，在上海连和五金机械有限公司于上海希世五金机械有限公司等商业诋毁纠纷案[22]中，被告网站只刊登对己有利的一审判决而不刊登对原告商标侵权有客观描述的二审判决，且配有不当陈述的滚动字幕，其行为即不公正、不全面、不准确的陈述客观事实，这种情形属于商业诋毁的情形。

对于未定论的事实，如果经营者没有客观公允地表述其“未定论”的状态，而是故意将未定论的状态作为已经定论的事实来进行宣传散布，误导公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损，这种情形亦属于商业诋毁的情形。在广东碧鸥投资有限公司、钟利民与广州市碧欧化妆品有限公司等商业诋毁纠纷案[23]中，广东碧鸥投资有限公司及钟利民在网站上公开宣称“为‘碧欧’者一定是假冒产品”，且附有广州市碧欧化妆品有限公司产品图片。而事实是，“碧欧”系化妆品公司企业名称的主要部分即商号，在广东碧鸥投资有限公司及钟利民发布前述网站信息之时，并没有司法或者行政机关确认广州市碧欧化妆品有限公司使用其企业名称主要部分“碧欧”的行为具有不正当性。法院认为：广州市碧欧化妆品有限公司使用“碧欧”商业标识的行为是否侵权尚极具争议，广东碧鸥投资有限公司在对该行为进行评价时，需尽谨慎注意义务。如果广东碧鸥投资有限公司及钟利民发布相关言论时，其正在发起民事诉讼或者行政投诉等程序，并将寻求权利保护救济的过程，以及司法、行政等程序的结论，客观地、正当地公布于众，这种行为属于广东碧鸥投资有限公司及钟利民依法行使其合法权利的范围，并无不妥。但本案中，广东碧鸥投资有限公司及钟利民将“涉嫌侵权”的未定论事实，描述为“一定是假冒产品”的确定事实并予以散布。在双方均为同行竞争对手的情况下，将导致公众对广州市碧欧化妆品有限公司产品产生质疑、误解，造成化妆品公司及其产品商誉的贬损，该行为具有不正当性。

总而言之，在合理限度内的商业评论应当本着诚实信用的原则不违背商业道德，出于正当目的，客观、真实、公允和中立地进行评论，不得误导公众和损害他人商誉，特别是针对与自己存在直接竞争关系的经营者进行评论，更应负有谨慎注意义务。

小结

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，在市场交易中，经营者可以根据市场需要进行自由竞争，这也是市场经济的必然要求。正当的市场竞争是经营者通过必要的付出而进行的诚实竞争，必须以不侵犯他人合法权益为边界。自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当、有序。

商业宣传系企业经营的必备环节，不当宣传将会为企业带来极大的法律风险，企业应当谨慎选择宣传内容与宣传方式。经营者对于他人产品、服务或者其他经营活动有评论或者批评的自由，但评论或者批评必须具有正当目的，不能编造、传播虚假信息或者误导性信息以误导公众和损人商誉。商业诋毁的实质在于以误导的方式对其他经营者的商誉造成损害，因此陈述的内容是真实事实或者虚伪事实并不是判断构成商业诋毁的标准。即使是对真实事实的陈述，也必须客观、真实、公允和中立，否则有可能构成商业诋毁，并因此承担侵权责任。

[1]  参见广东省高级人民法院(2017)粤民终517号民事判决书。

[2]在微信公众号上发表文章，参见天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2645号民事判决书；在官方微博上发表文章，参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号民事判决书。

[3]参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终572号民事判决书。

[4]近期杭州互联网法院对“杭州长命电池诉临沂华太电池商业诋毁纠纷案”的一审判决，被告向各经销商发送侵权告知函，内容不当构成商业诋毁。参见《自我救济还是商业诋毁? 这家公司拿着胜诉判决却成了侵权人》载《中国知识产权杂志》2019年9月

[5] 参见天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2645号民事判决书；湖南省高级人民法院（2018）湘民终360号民事判决书。

[6]《反不正当竞争法》经过2017年修订在第十一条规定了该条款，2019年的修订未对该条款作出修改。1993年《反不正当竞争法》商业诋毁条款为第十四条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

[7] 传统的财产侵权理论强调“无损害即无责任”，但商业诋毁作为一类“即发侵权行为，其只关注侵害事实本身，而无关乎损害事实结果”。参见龙俊：“商业诋毁构成要件研究——兼评新‘反不正当竞争法’第11条”载《河北法学》2019年第4期。

[8] 参见安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2018)皖0291民初2673号民事判决书。

[9]对于给竞争对手发送一对一邮件的形式，被告往往抗辩一对一的信息传输方式存在私密性，不为第三方所知悉。但法院认为，民事主体的通信秘密受保护权在行使时不得侵害其他人的合法权益，我国法律也并未对实施不正当竞争行为的具体方式进行限定。因此，该抗辩不成立。

[10]参见北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初8261号民事判决书。

[11]参见上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第463号民事判决书。

[12]参见北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第12521号民事判决书。

[13]参见近期杭州互联网法院对“杭州长命电池诉临沂华太电池商业诋毁纠纷案”的一审判决，“自我救济还是商业诋毁? 这家公司拿着胜诉判决却成了侵权人”，载中国知识产权杂志微信公众号，2019年9月23日。

[14]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1467号民事判决书。

[15]参见天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2645号民事判决书、江苏省高级人民法院(2017)苏民终1467号民事判决书、浙江省杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109民初13332号民事判决书、浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第4号民事判决书、北京市西城区人民法院(2018)京0102民初44282号民事判决书等。

[16]参见浙江省杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109民初13332号民事判决书。

[17]参见浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第4号民事判决书。

[18] 参见龙俊“商业诋毁构成要件研究——兼评新‘反不正当竞争法’第11条”载《河北法学》2019年第4期。上海知识产权法院(2019)沪73民终57号民事判决书、(2015)沪知民终字第304号民事判决书、北京知识产权法院(2017)京73民终738号民事判决书。

[19] 参见龙俊“商业诋毁构成要件研究——兼评新‘反不正当竞争法’第11条”载《河北法学》2019年第4期。

[20]参见北京知识产权法院(2017)京73民终738号民事判决书。

[21]参见天津市第二中级人民法院（2017）津02民终2645号民事判决书。

[22]参见上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第463号民事判决书。

[23]参见广东省高级人民法院(2017)粤民终517号民事判决书。