中国与巴西关于技术转让和许可规范的比较及启示

目次

· 引言

一、中国关于技术转让和许可的法律规定

二、巴西关于技术转让和许可的法律规定

三、中国与巴西关于技术转让与许可的法律规定异同

四、中国与巴西关于技术转让与许可的法律规定比较带来的启示

· 结语

引 言

人类发展史就是一部科技发展史，而技术后进国家科技发展的最为科学、经济的捷径就是模仿创新，[1]即技术落后国家追赶发达国家比较好的方式是：引进、消化、吸收、再创新。为此，技术转让和许可十分重要，它们是获得技术的主要手段，特别是在知识经济时代。中国和巴西作为两个具有重大影响力的发展中国家在经济发展过程中有很多类似的地方，特别是在技术转让和许可领域有诸多的共同利益和价值倾向。

上世纪70-80年代，巴西作为《联合国国际技术转让[2]行动守则（草案）》（《守则（草案）》）的重要推动者对该国际法文件的谈判起到过积极作用；但非常可惜，80年代初，随着美国在冷战中的优势地位逐渐建立，美国国内跨国公司对在全球保护自己知识产权的意识日渐突出，鉴于《守则（草案）》对发达国家的不利，美国等无意就此形成条约。于是它就发展中国家采取各个击破的方法，让这一条约的谈判以失败而告终，最终停留于《守则（草案）》的1985年文本状态。

1986年《关税与贸易总协定》的第八轮回合乌拉圭谈判启动，在美国国内一部分跨国公司的推动下，1989年与技术转让有着密切联系的知识产权问题被纳入乌拉圭回合谈判中；最终在1994年乌拉圭回合谈判一揽子协定中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）部分条款涉及技术转让，尤其是其目标（第7条）、原则（第8条）及“对契约许可中反竞争行为的控制”（第40条）等，从某种意义上可能也是发达成员方对《守则（草案）》谈判中发展中成员方诉求适当兼顾的结果吧。中国当初在《守则（草案）》及TRIPS协议谈判时，基于本国的实际情况，后来虽然有介入，但参与程度没有巴西、印度、墨西哥和阿根廷等高。

改革开放后，中国非常注重通过市场引进国外先进技术，在相关法律制度构建方面，也在向巴西等学习和借鉴。本文意图在比较中国和巴西两国有关技术转让和许可的法律法规基础上，寻求启示，为中国继续引进技术也为借助一带一路走出去的中国企业提供参考。

一、中国关于技术转让和许可的法律规定[3]

中国的技术转让和许可规定在《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》等中均有规定，但在《中华人民共和国民法典》“合同编”中规定的最为系统和完整，其第二十章的“技术合同”中专门有一节用来规定技术转让合同和技术许可合同，分别意指权利人将专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或将专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。

技术转让合同是指技术权利人将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。技术许可合同是指技术权利人将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。这两种合同的内容包括提供实施技术的设备、原材料、技术咨询、技术服务等。技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。这两种合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。对于专利实施许可合同，仅在专利权的有效期内有效，且专利权终止后不得再订立此类合同。对于技术秘密转让和使用许可合同，双方应当按照约定提供技术资料、进行技术指导，并承担保密义务。

在《民法典》出台前，国家科技主管部门根据《合同法》已陆续制定并发布了一系列与技术相关的行政规章。目前，涉及技术流转合同的主要规章包括《技术合同认定登记管理办法》和《技术让合同认定规则》。《技术合同认定登记管理办法》详细规定了技术流转合同的登记程序；而《技术让合同认定规则》则明确了四类合同的认定细则。此外，我们根据《对外贸易法》也制定了《技术进出口条例》及相关细则等。这些规章旨在确保技术合同的标准化和法律效力，促进技术市场的有序发展。

二、巴西关于技术转让和许可的法律规定

1988年巴西《联邦宪法》第219条明确提出国家应鼓励技术的创造、吸收、传播和转让，这为技术转让奠定了宪法级别的政策支持。此外，《创新法》（LEI Nº 10.973）和《工业产权法》(LEI Nº 9.279)为技术转让和许可提供了详尽的法律框架，规定了专利和商标的转让及使用许可流程。国家工业产权局（INPI）发布的规范性指令70/2017和199号决议，详细规定了技术转让和许可合同的登记程序和登记审查指南，为其提供了有效的法律依据。

（一）《工业产权法》（LEI Nº 9.279）

在巴西，技术转让和许可的法律规定主要依据《工业产权法》（L9279）。该法律细化了专利和商标的转让及许可的具体流程，并确保所有相关活动必须在国家工业产权局（INPI）进行登记，以发挥对第三方的法律效力。例如，专利可以全部或部分转让（第58条），并且任何转让和许可都需要在INPI进行登记（第59-60条），以保证交易的公开透明和法律确定性。此外，专利许可协议允许被许可人维护和利用专利（第61条），且许可协议的有效性不依赖于INPI的登记（第62条）。如果专利在许可期间有所改进，则这些改进归改进方所有，原专利权人则享有优先许可权（第63条）。对于商标，许可协议需要确保注册人对产品或服务的质量控制（第139条），并且这些协议同样需要在INPI登记以确保其法律效力（第140条）。最后，涉及技术转让的合同也需在INPI登记，并规定了INPI必须在登记申请后三十天内作出决定（第211条），加速了行政流程，确保这些合同对第三方具有法律效力。

此外，该法律还规定了强制许可的相关内容（第68-74条）。在国内或国际紧急情况下，政府可对专利或专利申请进行临时非排他性的强制许可，确保应对公共利益或人道主义需求。政府需在30天内公布专利或申请名单，并进行逐一审查，仅有符合条件者可获得许可。公告名单需包括专利号、持有人信息和授权用途等内容。持有人若能满足国内需求，则可在名单中排除。强制许可申请程序包括通知持有人、可能的仲裁程序及上诉。申请强制许可的专利申请将获得优先审查。在国际人道主义许可方面，根据国际条约，对于出口至能力不足的国家的药品，也可授予专利的强制许可。强制许可持续性应符合专利利益，持有人须在一定期限内进行开发，否则可能导致许可被撤销。这些规定目的在于平衡公共利益与专利持有人权益，确保专利的合理利用。

（二）《创新法》Lei da Inovação（LEI Nº 10.973）

根据《创新法》第6条的规定，巴西的法律允许公共信息和传播技术机构签订技术转让和许可协议，以授予他人使用或利用其自主开发或通过合作开发的发明物的权利。这一规定显著地支持了技术创新与合作发展，强调了技术许可的灵活性和包容性。许可协议可以设置为排他性或非排他性，这为技术持有者提供了选择权，能够根据商业策略和市场需求决定技术许可的范围和对象。此外，协议还可以扩展至一个或多个被许可人，进一步增加了技术传播的广度和深度。这种制度安排目的在于促进公共及私人部门间的协作，推动科技成果的应用和产业化，从而加速技术创新和知识经济的发展。

（三）规范性指令70/2017

国家工业产权局（INPI）于2017年4月11日发布了规范性指令70/2017《关于登记工业产权许可和转让以及登记技术转让和特许权协议的行政程序规则》，规范性指令详细规定了涉及工业产权和技术转让的各类合同的认可和登记程序，明确了INPI认可的技术转让合同类型——工业产权许可和分许可合同、工业产权转让合同以及技术转让合同。该规定表现出巴西对“技术”采取了广义含义，不仅仅限于传统意义上的工业产权（如专利、商标），还广泛涵盖了技术知识（know-how）以及技术和科学援助服务合同。该指令要求所有技术转让合同必须详尽列明技术的具体应用、传输过程及服务细节，并且要求提交一套完整的登记文件，包括申请表、缴费证明、律师授权委托书及合同文本的葡萄牙语译本等。

（四）2017年第199号决议

2017年第199号决议是巴西知识产权局（INPI）针对工业产权许可、转让及技术转让和特许经营协议的登记审查指南，详细规定了相关合同的认可和登记流程，以及INPI提供的各种服务，确保这些活动的合法性和透明性。该决议要求详细提交包括申请表、授权委托书及合同文本等在内的多项文件，并对合同进行形式和技术双重审查，形式审查确保所有提交的文件完整且格式正确，而技术审查则深入分析合同内容，包括技术供应的具体条款、工业产权的状态、合同的有效期及许可和转让的性质，确保所有技术转让和特许经营协议均符合国家法律标准。INPI根据不同类型的合同，如许可、强制许可和转让合同，设定了详细的注册要求，并提供合同审查咨询、官方证明及复印服务等，以支持合同方在登记和备案过程中的需求。

综上，巴西政府通过制定详细的规定和程序，对技术转让实施了严格的监管，这体现了政府在确保技术转让活动的透明度和合规性方面的强制干预。这种法律框架不仅促进了技术创新和商业化，还鼓励了国内外的技术合作和知识共享，推动了经济和工业发展。这些措施展示了巴西政府在推动技术进步和维护知识产权方面的积极和强制性介入。

三、中国与巴西关于技术转让与许可的法律规定异同

在对比中国和巴西的法律规定后，我们可以观察到一些共通之处与显著差异。首先，两国的相关法律规定较为分散，但均通过法律明确规定了技术转让和许可的条款，并强调了合同的书面形式及其对第三方的法律效力。然而，在管理机构和执行层面上，两国表现出明显不同。中国的技术转让规定的内容中，法律原则、概括性的规定等内容较多，多数法律尚无具体的实施条例或细则，显示出政策成分过多，且现行规定主要以私法为主，行政干预为辅，技术合同多以两个平等的民事主体间的协议形式出现。备案需求虽存在，但主要用于登记和统计，不涉及合同内容的审查。

相比之下，巴西对技术转让合同的管理更为严格，所有技术转让合同必须向国家知识产权局（INPI）备案并接受审查，以确保合同内容符合国家利益，这反映了巴西在保护国内产业和市场方面采取了更为积极的法律策略。

中国虽有对技术进出口的审查，但在其他方面法律更多扮演了安全网的角色，缺乏具体的行政法规来进行规范或指导；特别是近期在中美贸易摩擦中，由于美国指责中国存在“强制技术转让”现象，以致我们在有关法律（如《外商投资法》）中明确“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”等。

四、中国与巴西关于技术转让与许可的法律规定比较带来的启示

有人经常说“契约自由”“意思自治”利于交易双方当事人得到公平公正的结果。我们认为这种说法过于片面：对于合同双方当事人能力、技术水平相当时，“契约自由”大概率会得到一个相对公平的结果，但是如果双方地位或能力严重不对等或不平衡时，合同中的“契约自由”永远都是强势一方所期望的；而技术转让，尤其是来自于技术落后的发展中国家的企业，在技术转让谈判中与强势的发达国家的跨国公司相比，根本无法在平等、公平的基础上谈出一个公平合理的技术转让合同；为此，对后者而言，适当的政府干预是有必要的。一个脆弱的知识产权保护体系可能无法保障预期的经济回报，这种不足会阻碍技术的转让，从而形成了实质性的障碍。但同时，过度垄断某项技术、强势一方不公平的诉求也会限制其在市场中的传播，使其难以被广泛应用，以致在现实中造成巨大的技术浪费。因此，我们需要进一步完善知识产权保护机制，确保技术转让过程既公平又高效。这不仅有助于促进技术的广泛传播和应用，还可以激发更多的创新活动，推动科技和经济的共同发展。巴西政府的有些做法也许能够给我们带来一些思考或启示。

（一）政府干预技术转让的策略随着国家发展阶段的变化而调整

在探讨巴西的技术转让政策时，我们首先要认识到政府干预的策略是随着国家的不同发展阶段而灵活调整的。巴西的经验表明，在国家工业化初期，政府通常采取较为开放的策略，允许和鼓励外国技术和直接投资进入，以加速本国的工业基础建设和技术积累。然而，当国家的工业化达到一定程度后，为了减少对外国技术的依赖并促进本土技术发展，巴西政府逐步加强了对技术转让的管控，通过立法和政策引导，确保技术转让能够符合国家的长远发展需要。这一变化对中国提供了重要的启示：中国在制定技术转让和外资政策时，也应根据国内外经济环境和技术发展阶段的具体情况，灵活调整政策，以达到最佳的发展效果。

（二）政府促进企业与研究机构合作以提高技术转让的质量和效率

巴西在促进企业与研究机构合作方面的经验同样值得中国借鉴。通过政策激励和财政支持，巴西政府有效地推动了企业与高等院校及研究机构之间的合作。这种合作不仅加速了技术的研发和创新过程，也提高了技术转让的质量和效率。例如，巴西的《创新法》提供了税收优惠和财政补贴等激励措施，鼓励企业投资于研发和与研究机构的合作。中国在推动技术自主创新的过程中，可以通过类似的政策工具，加强企业与科研机构的链接，建立稳定的技术合作与转移机制。

（三）政府的适当干预可以应对技术转让过程中主体力量不平衡的状况

巴西通过一系列的法律和政策措施进行了有效的干预，包括对外国投资的审查、限制某些关键技术的外流以及在技术合同中设置更为严格的国内利益保护条款。这些措施有助于平衡国内外企业在技术交易中的力量对比，保护国内企业的发展利益，减少技术依赖。中国在面对类似的挑战时，可以参考巴西的做法，通过法律法规确立更明确的外资管理框架，加强对关键技术的保护，同时确保技术转让活动能够支持国家的战略发展目标。

结 语

通过对中国和巴西在技术转让与许可的法律规定上的深入分析，我们不仅可以见证两国在保护知识产权、促进技术交流方面的努力，也可以观察到发展中国家在对接国际规则、促进本土创新中所面临的挑战与机遇。从中巴比较中得到的启示是深远的。首先，一个健全的技术转让和许可体系对于促进技术创新和经济发展至关重要。其次，适当的政府干预和政策支持能够有效调整和引导技术转让的质量和效率，这对于发展中的国家在全球技术竞争中尤为重要。最后，加强与国际合作的同时，还需要确保技术政策和法律规定与国家的经济和社会发展阶段相匹配。对未来的研究，以下几个方向将是关键：探索和创新跨国技术合作模式，以应对全球经济一体化的挑战并提升技术交流效率；在政府干预与市场自由之间寻找最佳平衡，制定符合中国国情的法律政策，以促进技术创新和公平竞争；为发展中国家定制技术转让策略，平衡保护本土企业与吸收外来技术的需求；强化知识产权的国际合作，确保技术转让的法律合规与效益最大化。对技术落后国而言，政府对技术转让给予一定的干预从某种程度上说，是有必要的，但如何通过立法给予并实施，则是一个较为困难的情形：过度干预，外国投资者不愿意来投资并转让先进技术；如果没有适当干预，技术受方难以获得相对公平的协议进而利于自己创新能力的提升；技术后进国如何通过研究找到合理的策略和政策，优化技术转让过程以适应全球化的复杂需求和挑战，促进本国技术发展，仍将是一个值得研究的难题。

注释

【1】曾经落后的美国、德国、日本、韩国无一例外地不是通过模仿创新变成技术先进的国家。具体分析参见马忠法等著《创新型国家建设背景下的科技成果转化法律制度研究》（上海人民出版社,2013年版）相关章节的分析。

【2】该守则中的“技术转让”作广义上的解释，包括狭义的技术转让、技术许可、技术援助等；本文将技术转让和技术许可分开。

【3】具体分析参见马忠法著：《技术转移法》（中国人民大学出版社，2021年版）相关章节的分析。

参考文献：

【1】马忠法：《技术转移法》，中国人民大学出版社，2021年版。

【2】Barbieri, J. C., & Delazaro, W.. (1993). Nova regulamentação da transferência de tecnologia no Brasil. Revista De Administração De Empresas, 33(3), 6–19. https://doi.org/10.1590/S0034-75901993000300002