《反不正当竞争法》30年回望与前瞻

内容提要

理念和制度是反不正当竞争法律体系的核心。理念是指导，制度是落实，理念和制度水乳交融、相得益彰。《反不正当竞争法》施行30年来，学界和实务界对其根本属性和运行规律有了比较全面、深刻的把握，相应的理念和制度有了长足的演化和发展。《反不正当竞争法》具有宽范围、低门槛和开放性，奉行实用主义哲学，并采取“三元利益叠加”的法律分析框架。一般条款的谦抑性适用、竞争行为的基础地位、商业道德的商业伦理内涵、有限补充保护的功能定位、静态竞争与动态竞争的取舍、判断范式的区别对待、自由与公平的价值观取向以及“搭便车”理据的限制性适用，构成了反不正当竞争法理念和制度的基本框架，也成为架构其法律体系的四梁八柱。恰切地和与时俱进地把握其核心理念、基本价值与基础关系，是《反不正当竞争法》健康发展的必由之路和必要保障。

关 键 词

一般条款 竞争行为 商业道德 有限补充保护 动态竞争 多元化法益自由竞争

引 言

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）于1993年9月2日通过，自1993年12月1日起施行。该法于2017年和2019年历经两次修改，现在又正在进行第三次修改。近年来的频繁修改，说明其重要性和活跃度与日俱增。

国际范围内的反不正当竞争法是一个各具特色的法律领域，既有《保护工业产权巴黎公约》反不正当竞争条款的国际通行规则（被称为“小反不正当竞争法概要”），又有差别极大的各国国内法情况。我国《反不正当竞争法》独树一帜，内容丰富且调整面广泛，活跃在市场经济发展的最前沿。

《反不正当竞争法》有其独特的架构和灵魂，突出地体现为如下三个方面。

一是竞争行为正当性判断的三个维度。不正当竞争行为由法益、范式和价值三个维度所构造，即判断是否构成不正当竞争，必须基于受保护的法益、行为判断范式和价值取向衡量三个维度。但是，三个元素在不同的行为之中有不同的权重和侧重。

二是实用主义的灵活哲学。它奉行鲜明的实用主义，对于新难问题和法律界限模糊的领域，可以“先做后说”“只做不说”或者“先问题而后主义”，可以先搁置争议而解决问题，追求解决问题的有效性。这是其能够发挥独具一格的“孵化性”保护、试验性保护等功能的根基，也使其能够活跃在互联网、大数据、人工智能等科技经济的前沿领域。

三是法律调整的宽范围、开放性和低门槛。市场经济是竞争经济，《反不正当竞争法》以竞争行为为调整对象，有可以开放性适用的一般条款，且认定标准具有巨大的裁量性，因而在法律调整上具有宽范围、开放性和低门槛等特性，能够灵活而便利地涵摄新的保护对象和纳入新的竞争行为。

对于《反不正当竞争法》的总体架构、基本理念和关键逻辑，本文归纳了八个方面，并结合其施行近30年来的理论与实践演变，就其核心的理念和制度加以阐释。当然，本文只是一种框架性概览，是以一种特殊方式进行的回顾和展望，限于篇幅，对诸多具体内容只是浅尝辄止、挂一漏万。

一、一般条款：由封闭、开放到谦抑

（一）第2条的开放性适用：由禁止到放开的立法态度

据权威解释，1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定的“经营者违反本法规定”，是指违反第二章的行为列举性规定，即本法只调整第二章列举的不正当竞争行为。2017年修订的《反不正当竞争法》第2条仍保留该规定，但允许法院开放性适用第2条。因此，第2条的适用态度在立法层面经历了由封闭到开放的改弦更张。

（二）司法由突破性适用到谦抑性适用

在第2条的开放性适用上，司法并未与立法同步。1993年《反不正当竞争法》施行以后，法院逐渐开始适用第2条认定第二章没有列举的不正当竞争行为。如1998年判决的“枫叶”反向仿冒案，是法院最早直接援引《反不正当竞争法》第2条和《民法通则》基本原则定性和处理的案件。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的草稿曾就第2条的具体适用作出专条规定，直到起草后期还一直保留一般条款如何具体适用的内容。征求意见时立法机关认为将第2条的适用明确地写成司法解释条文不符合第2条立法当时的原意，虽然实践中确有适用的必要，可以用第2条裁判，但最好不写成条文。司法解释最终未保留对第2条的适用解释。但是，司法解释稿在总结审判经验的基础上对第2条适用范式的归纳，为此后的“马达庆案”等裁判所接受。

不过，此前通过的域名司法解释曾经明文规定可以依照《反不正当竞争法》第2条裁判域名纠纷。这表明最高人民法院司法解释对适用第2条已有明确认可。最高人民法院也已有裁判直接依据一般条款认定不正当竞争行为，如“马达庆案”、奇虎公司与腾讯公司不正当竞争案。

最高人民法院对第2条的适用始终持谨慎和限制的态度。最高人民法院曾在有关司法政策中明确对第2条一般条款的适用态度。近年来司法裁判频繁出现限制和谦抑适用第2条的态度和观念，对此已形成普遍性认识。如“马达庆案”最高人民法院再审裁定认为：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。”

地方法院强调谦抑适用第2条的裁判亦不鲜见。例如，“脉脉案”二审判决认为，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度。“欢乐颂案”一审判决指出：“鉴于一般条款具有较大的不确定性，因此在具体案件中适用时应当特别慎重。”梦幻西游与神武案一审判决认为，对反不正当竞争法一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，否则就会不适当地扩张不正当竞争的范围，侵占公有领域，损害自由竞争。严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争案二审判决认为，对《反不正当竞争法》第2条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

（三）强调一般条款谦抑性适用的必要性

之所以强调一般条款适用的谦抑，除最大限度地维护竞争自由的直观理由外，深层的原因还是市场机制本身的特性和规律。

首先，市场的不确定性与竞争行为正当性认知的难度。市场是一个复杂的生态系统，具有像“看不见的手”固有的内在调节机制，且对其既能够有所认识而又难以充分认识。这种复杂性和认知困难使得难以对调整对象划分出泾渭分明的界限，而所作出的认定不一定符合实际和精确妥当，不符合市场实际即或枉或纵的现象在所难免，随时会导致执法错误和错误成本。在错误发生不可避免，且错误执法还可能对正当竞争形成寒蝉效应的前提下，就需要探寻减少错误的路径。在执法上保持谦抑则是避免错误可能性的一种路径。

其次，市场竞争的两面性与利弊取舍的不易。市场竞争基于多种因素和条件，是一种复杂的机制，经常具有矛盾性和两面性。比如，竞争法基于市场能够自我调整的基础观念，即市场调节能够优化资源配置，优于政府的管制，但理想的市场状态又难以实现，需要进行竞争法的必要干预；自由竞争是市场经济的本质，但竞争者又对自由竞争天然地充满敌意，具有破坏竞争的动机；静态竞争（效率）与动态竞争（效率）、短期效应与长期效应等矛盾随处可见。市场竞争的矛盾性和两面性，为认识和判断新型不正当竞争行为增添了诸多难题和迷雾，也产生了竞争法领域的独特分析判断方法。鉴此，竞争行为正当性的认定发生判断错误的几率有所提升，需要保持必要的适度和谦抑。

最后，市场自我矫正机制与减少执法错误成本。市场的自我调节是竞争法的基础政策，即其基本信念是，如果不被不适当干预，市场不仅能够实现自我调节，而且通常比政府调节更好；但良好的自我调节需要满足特定的条件，竞争法则是尽可能使市场趋于理想状态的一种制度设计。因此，竞争法的制度基础首先是相信和依靠市场调节，而必要干预的目的是使偏离轨道的市场回归自我调节。为防止不确定性带来执法错误成本，次优选择必然是保持必要的谦抑，防止执行上的轻率冒进，将棘手的问题留给市场调节。

综上，这是笔者一直推崇和呼吁反不正当竞争法适用的谦抑、“无责推定”和“最小化干预”的原因。

（四）专门法、特别规定与一般条款的适用关系

对于专门法、特别规定与一般条款的适用关系，最高人民法院在司法政策和有关判例中进行过阐释。例如，2011年司法文件指出：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。……严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，……可以适用原则规定予以规制。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，以下简称2022年《不正当竞争司法解释》）第1条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”该条明确了专门法与反不正当竞争法以及一般条款与列举性条款的适用关系，以专门法和列举性规定的优先适用作为硬约束，限制反不正当竞争法及其第2条的适用边界。这些态度显然是一以贯之的。

总之，知识产权专门法和《反不正当竞争法》第二章的行为列举性规定，构成了第2条的适用边界，即专门法和列举性规定不涵盖的领域，才是第2条的适用空间。

（五）第二章列举性规定排斥一般条款的适用

《反不正当竞争法》第二章各个条文均调整一类不正当竞争行为，每一种行为都涉及某一特定市场竞争领域，并为该领域的不正当竞争行为划定了法律边界，即属于该领域的市场竞争行为，即使因不符合列举性规定设定的法律要件，也不宜再寻求依据第2条进行认定。鉴于任何一类不正当竞争行为的规定均是在公平竞争与自由竞争之间划出的具体界限，无论特定法律条文中采取的是列举性规定还是兜底规定，其目的都是最终穷尽调整这一类型的不正当竞争行为，并给这类行为划出边界，属于这一类型的行为无需再通过一般条款进行扩展保护，否则就可能侵犯竞争自由，抵触特别规定的立法精神。

例如，《反不正当竞争法》第6条调整的是市场混淆行为，旨在规制商业标志使用和其他市场模仿行为，且涵盖了所有市场混淆行为。第6条除前三项列举性规定外，第4项规定了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。第6条以市场混淆作为此类行为的门槛性要件和法律界限，达到混淆程度的市场行为才纳入不正当竞争的范围。其立法精神是，涉商业标志类使用和其他模仿类不正当竞争以混淆为构成要件；不构成混淆的行为，如达不到混淆程度的市场模仿，不再纳入不正当竞争范围，而属于模仿自由和自由竞争的领域，不宜再以第2条一般条款扩展调整涉商业标志的不正当竞争行为。这种法律界限类似于知识产权专门法与反不正当竞争法的界限。

当然，实践中对此仍存在认识上的分歧，根本原因则是对竞争观和立法政策的不同理解。如关键词竞价排名隐性使用他人商业标志行为是否构成不正当竞争，存在两种不同的意见。一种意见认为隐性使用行为未妨碍相关权利人信息的展示，也未导致相关公众混淆、误认等后果，且互联网经济下的商业行为应遵从效率优先原则，即使权利人受到一定程度的利益损失，亦属于应当承受的正常竞争风险，因而此类行为不构成不正当竞争。另一种意见认为，行为人将他人尤其是竞争对手的企业名称或字号设置为关键词，不仅缺乏正当理由，而且具有利用他人商誉、不正当获取竞争利益的主观故意；隐性使用行为使侵权主体的推广链接出现在搜索结果的较前位置，极有可能诱导相关公众去点击该网站，从而使相关权利人失去潜在的商业交易机会，利益受到了损害，故应当认定构成不正当竞争。

“海亮案”最高人民法院再审判决认为，未经许可擅自将竞争对手的商业标志设置为关键词进行使用的行为，即便是隐性使用，也同样构成不正当竞争，即不仅损害了竞争对手的商业利益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则，构成商标侵权及不正当竞争。

“鸿云与同创案”判决认为，在搜索引擎后台将他人商业标志设置为关键词的行为未破坏该商业标志的识别性，不会导致相关公众混淆，故不属于《反不正当竞争法》第6条所规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。同时，该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益造成实质性损害，亦未违反诚实信用原则和商业道德，不应再适用《反不正当竞争法》原则性条款予以规制。

“鸿云与同创案”的裁判观点应当是多年来审判达成的共识性观点，而“海亮案”再审判决似乎又颠覆了共识性观点。观点分歧的根源在于如何理解《反不正当竞争法》第6条与第2条的适用关系，本质上仍涉及公平与自由的关系。如“海亮案”再审承办人认为：“关于隐性使用行为未造成混淆、误认，还能否认定构成不正当竞争的问题，从现有法律规定来看，反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。”“海亮案”再审判决之所以认为关键词隐性使用未造成市场混淆，仍可以依据第2条认定构成不正当竞争，核心在于认为从现有法律规定来看，反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。第6条旨在穷尽市场混淆类行为并为其设定边界，不落入第6条的商业标志（注册商标除外）使用属于自由竞争的范畴。如果涉案商业标志的使用未造成混淆误认而仍可以依据第2条认定不正当竞争，则相当于第6条设定的法律门槛失去了为特定类型不正当竞争行为划定界限的意义。这将架空第6条，侵入竞争自由的范围，在立法精神的把握上难谓正当。

《反不正当竞争法》第12条是调整互联网不正当竞争的“互联网专条”。该条第2款在列举三类行为之后，第4项规定“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。对于除属于第二章其他列举性条款（如误导性宣传）调整的行为范围外，第12条是否可以理解为已经涵盖了所有其他网络不正当竞争行为的问题，存在不同认识，关键是如何解读第2款规定的“利用技术手段”。如有些裁判强调利用技术手段的网络不正当竞争行为才可适用第2款，否则不属于第12条及第二章其他条文规范的行为，依照第2条认定构成不正当竞争。

第12条是针对互联网不正当竞争的，总体精神是除能够纳入其他列举性条款调整的行为（如误导性宣传）外，其他互联网不正当竞争行为均由该条调整，而第2款第4项的兜底规定就是为了达此目的。原因在于，第12条第1款是针对“利用网络从事生产经营活动”应当遵守本法的各项规定，第2款则是针对利用技术手段的不正当竞争行为，在第12条为规范网络不正当竞争行为的前提下，除另有规定的外，其他利用网络实施的不正当竞争行为均由第12条调整。而且，据权威解释，网络领域的不正当竞争行为大体上分为两类：一类属于传统不正当竞争行为在网络领域的延伸，另一类属于网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为。这意味着前一类之外的网络不正当竞争行为均纳入第2款的调整范围，且设置第2款第4项就是为了防止挂一漏万。第2款中所谓的“利用技术手段”，乃是立法时为了显示互联网不正当竞争的特性及与其他行为的区别而使用的术语，对其没必要作出限于严格的专门技术之类的解释。凡利用网络技术实施的不正当竞争行为，均可纳入兜底条款调整范围之中。没必要在第2条与第12条之间进行繁琐的细分，否则会削弱第12条第2款一统网络不正当竞争行为的意图，且此种咬文嚼字的区分并不实际影响裁判结果，因而并无实质性意义。

第9条对侵犯商业秘密行为进行了穷尽性列举，未设兜底条款，表明立法者有意对此类侵权行为采取法定主义，以此限定其保护范围和进行有限保护。在第9条之外，不宜依照第2条认定其他侵犯商业秘密行为。

当然，孵化性法益的调整有特殊性。对于有明显的保护正当性的法益（如大数据背景下的数据权益），其保护更多取决于正当性和必要性的总体衡量，可以不受第二章列举性规定的拘束，通常可以适用第2条的规定。

（六）第2条的总则规定与分则规定的关系

第2条兼有一般条款与总则条款的双重性。作为一般条款，它与列举性规定相互排斥，只能认定第二章列举以外的行为；作为总则条款，第2条又可以辅助第二章条款的解释和适用。两者相辅相成。例如，依照《反不正当竞争法》第12条第2款第4项兜底条款认定网络不正当竞争行为，可同时援引第2条的规定，以第2条的竞争原则和行为构成要素补充第12条第2款第4项兜底条款的适用。第2条与第12条第2款第4项的规范内容各有侧重，显然具有互补性。这是另一个层面的关系。

二、前提条件：由竞争关系到竞争行为

（一）竞争关系的两个层面

实践中通常首先从竞争关系的角度界定竞争和不正当竞争行为，即将存在竞争关系作为构成竞争和不正当竞争行为的前提。如一些判决指出：“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。”一些裁判进一步将存在竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的前提条件，也即不具有竞争关系就不能适用该法调整。在这种观念引导下，无论是传统案件还是新类型案件，是否存在竞争关系成为多数不正当竞争案件当事人首当其冲提出的诉辩主张，也成为法院裁判首先回应的诉讼争点问题。

2004年，最高人民法院曾经指出：“存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”这是当时最高司法机关对竞争关系定位的权威性表达。早期通常将竞争关系理解为行为人与受害人经营相同或者类似的商品，不同行业的经营者之间不存在竞争关系，从而不会发生不正当竞争行为。但是，这种理解会使《反不正当竞争法》的调整范围过于狭窄，不符合调整实际，以至于司法实践以各种方式变通解释，扩张竞争关系的含义，甚至走向抛弃竞争关系。2018年最高人民法院提出：“正确认识竞争关系的法律定位，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件。”此处明确否定了竞争关系作为不正当竞争行为要件的定位，甚至认为其不是“提起不正当竞争之诉的条件”。

但是，在大多数反不正当竞争民事诉讼中，仍有是否存在竞争关系的诉辩及裁判上的回应，而且原被告之所以能够产生诉讼，都是因为存在某种竞争上的关系。这就出现了一方面认定不正当竞争行为不需要竞争关系，另一方面又存在原被告之间需要具有特定的竞争关系的悖论。因此，竞争关系需要从两个层面加以界定。

归纳起来，关于竞争关系至少有如下说法：存在同业或者替代性业务的竞争关系；除同业竞争外，还有因违反竞争原则形成的非同业竞争关系；民事诉讼中原被告之间存在的特定、具体的竞争关系；竞争利益上的损害与被损害关系。对于竞争关系是否为认定不正当竞争行为或者适用反不正当竞争法的条件，有肯定与否定的不同态度。

（二）不正当竞争行为的构成：由竞争关系到竞争行为

认定不正当竞争的基本前提和基础是竞争行为，而不是竞争关系。《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定立足于竞争行为，而未设竞争关系的限制。根据《反不正当竞争法》第2条第2款规定，《反不正当竞争法》首先定位于“行为”，不正当竞争行为首先是一种竞争行为，其次是一种应当给予否定性评价的行为，即“违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。

例如，针对在洗发水产品上逼真模仿他人“大湖”饮料特有包装装潢、导致市场混淆误认的行为，《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字〔1998〕第267号）指出：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为……”可见，非相同、非类似商品上的商业标志使用，只要足以产生市场混淆，即会扰乱市场竞争秩序，可以纳入反不正当竞争的范围。

（三）原告资格意义上的竞争关系：民事诉讼中的损害与被损害关系

民事诉讼中原被告经常以存在或者不存在竞争关系进行诉辩，是否存在竞争关系经常成为裁判理由首先澄清的问题。如“有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系”。2022年《不正当竞争司法解释》第2条规定：“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者’。”此处提出了“可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”，更主要是针对民事诉讼而言的，显然是以解释“其他经营者”的方式界定了损害与被损害意义上的竞争关系。

司法实践中早已按照市场竞争过程中损害与被损害的关系来确定原被告之间不正当竞争诉讼的适格性。如正午阳光公司与太平人寿公司不正当竞争案判决指出：“只要一种竞争行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，可能扰乱正常的社会经济秩序、给其他经营者和消费者造成损害，就有可能构成不正当竞争行为，需要适用《反不正当竞争法》进行评价和调整。故，是否构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。”

相反，只要原被告之间不存在竞争上的损害与被损害关系，就不属于民事诉讼范围的不正当竞争。如，“金山安全软件案”二审判决认为：“关于二三四五公司的上述第三种行为，即二三四五公司在‘捆绑’时将相关选项均设置为默认勾选状态，相关内容的字号小于界面中其他提示信息的字号。由于该行为只涉及终端用户消费者的知情权、自主选择权等利益，不涉及金山公司、猎豹公司的利益，故不构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争，不属于1993年反不正当竞争法第二条第二款规定的‘损害其他经营者合法权益’的不正当竞争行为。至于该行为是否属于1993年反不正当竞争法第二条第二款规定的‘扰乱社会经济秩序’的不正当竞争行为，是否符合《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的有关规定，是否存在欺骗、误导或者强迫用户的情形，是否尊重了用户的知情权、自主选择权等，以及二三四五公司是否应承担公法上的法律责任，均不属于本案的审理范围。”

综上，对于竞争关系可以从如下层面理解：（1）通常不是不正当竞争行为的一般性构成要件，除非法律对竞争关系有明确规定，如第11条（商业诋毁）要求“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”；（2）在民事诉讼中应当是被诉行为在原告与被告之间产生特定的损害与被损害关系的表现形式，也即原被告之间构成不正当竞争的要件。即便是针对不同对象的行为（如误导性宣传），原告提起民事诉讼须证明其属于受到特定损害的经营者；（3）竞争关系是原告资格条件，据以认定原告有诉的利益，而公法上通常不需要特别考量是否存在竞争关系，只看行为是否不正当。这是公法与私法保护的重要区别。

三、判断标准的演化：商业道德、世俗道德与非道德化

（一）商业道德的商业化

“商业道德”是不正当竞争的核心判断标准。道德具有是非善恶的意蕴，诚如孟德斯鸠所言，“在公平的规则下，财富凝聚着勤奋、智慧和诚信等个人美德——毋庸置疑，财富从根本上是由每一个诚实劳动、公平交易的人，在市场中创造出来的”。反之，以非勤奋、智慧和诚信等方式获取财富，即属于违反个人美德。最初以诚实信用和商业道德判断市场竞争是否公平，或许有遵从个人美德的意蕴。

但是，市场竞争毕竟要在商言商，商业道德是指特定行为与特定市场领域的应然行为的契合性，应当按照市场规律和商业要求进行界定。特别是，反不正当竞争法的宗旨“从来不是为了保护‘良好的道德风尚’本身，而是为了给所有企业主构建公平竞争的环境，防止有竞争者获取不正当竞争优势”。当代反不正当竞争法已从旨在保护“诚实企业主”，转变为保护“未扭曲的竞争”。这种立法基础的改变，必然使商业道德的判断标准随之改变。

鉴于实践中对“商业道德”的理解过于“世俗化”和宽泛，“马达庆案”民事裁定明确了商业道德的经济人伦理标准，即商人都是追名逐利的，不能按照世俗道德和高尚道德标准界定商业道德。该裁定指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。”该裁定提出了“经济人伦理标准”，旨在强调其不同于日常生活中的世俗道德，而属于特定市场竞争领域的习俗性或者习惯性的行业领域性的伦理道德。该案是商业道德标准界定的司法分水岭。此后该标准又被进一步纳入司法政策性文件。如，“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。”

商业道德标准的具体内涵，关键是需要什么样的经济（营商）环境和商业行为规范，其中掺杂着对自由与管制以及公平与效率关系的理解。各个时期和不同国家对此掌握的标准不尽一致，甚至差异极大。我国的商业道德标准应当契合我国市场经济发展的需求。

（二）商业道德的客观化

商业道德具有较大的不确定性，其判断标准应当尽量客观化，通常要符合通行的商业认知，防止任意性，更不能“不可捉摸”。例如，英国法认为法官无法界定商业道德，应当将其交给议会去决定。大陆法认为应当限制商业道德的任意性，按照公认的标准如商业惯例认定不正当竞争行为。这是所谓公认的商业道德的由来。

我国的商业道德标准应当首选公认的商业道德；缺乏公认的商业道德时，应当通过客观化的因素创制商业道德标准，避免以执法者或司法者的主观判断简单地确定标准。商业道德强调市场行为与既有的或者应然的竞争规范的契合性，是一种按照应然标准进行对照性衡量的是非判断。

（三）由公认的商业道德到商业道德：判断与创制

2017年修订以后的《反不正当竞争法》第2条第1款将此前的“遵守公认的商业道德”，修改为“遵守法律和商业道德”，意在解决缺乏公认的商业道德时的商业道德标准创制问题。2022年《不正当竞争司法解释》第3条仍强调《反不正当竞争法》第2条规定的“商业道德”是“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，似乎并未体现法律修订以后商业道德含义的变化。

新兴领域的商业道德标准需要司法者进行创制。例如，鱼趣公司诉炫魔、脉淼等不正当竞争案二审判决指出：直播行业属于近年来新兴崛起的行业，可能行业内部暂时并未形成统一的商业道德。但这并不意味着判断其行为正当性时无需参考商业道德标准。法院可以行业业已形成的商业道德为基础，结合直播行业的特点，概括总结出直播行业的基本商业道德，并以此为基础，作为判断行为正当与否的依据。百度公司与汉涛公司不正当竞争案二审判决认为，商业道德是在市场长期经营的过程中产生的共识性行为规范，但在近年来新产生的许多行业中却并未形成此种类型的普遍行业共识。因此在判断未经许可擅自使用他人数据信息的案件中，既要综合评价经营者利益、消费者利益和社会公众利益间的关系，又需要结合互联网经济的基本特征，从而为判断行为的正当性划清界限。

市场经济毕竟是复杂多变的，在创制特定市场赖以遵循的商业伦理时，法官应当谨慎和谦抑，避免脱离实际、主观臆断或者判断失误而过度干预市场竞争。

（四）商业道德的市场化与效率化

反不正当竞争法的目标是维护市场竞争不受扭曲，通过评估市场行为对竞争的负面或者正面影响程度而实现，且效率是其保护目标，因而其判断标准必然是市场目标导向性的。商业道德标准的内容是以经济效率为内容进行塑造的。效率因素的引入，更加突出其功利性或者效用性，更加重视利益衡量和比例原则，传统意义上的“高贵商人”“良好商业风尚”之类的道德判断色彩趋于淡薄。

例如，有学者指出，反不正当竞争法与反垄断法的经济分析越来越接近，越来越考量经济效率与经济效果的利弊得失。“反不正当竞争法是一个不那么时髦但同样有歧义的现象：它在国际层面首先体现在1803年《保护工业产权巴黎公约》第十条之二，其历来被视为在竞争中保护‘伦理’或者‘商业伦理’，依靠‘尊贵商人’的理想模式。现代学界通过运用功能经济学的维度来构建反不正当竞争法，其假定与反垄断法的最终互补性，并将保护竞争作为一项制度的中心目标。”

我国司法已通过引入效率观念和经济分析，考虑社会总福利等市场竞争价值，依此重塑商业道德的内涵。例如，鱼趣公司诉炫魔、脉淼等案二审判决曾经以经济效率诠释商业道德，即“反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点……若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。”

在腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争案二审程序中，法院要求腾讯公司及世界星辉公司提交相关经济学分析报告。二审判决特别提出：“因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。”二审判决在判决理由中特别论述了“被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利”，认为符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，因此在具体案件中可以通过分析被诉行为对社会总福利的影响从而对其是否违反公认商业道德进行验证。对于该案经济分析报告是否妥当及二审法院的相关经济分析是否恰当，本文不作评论，只是以此说明经济分析及社会总福利的考量等经济因素在不正当竞争裁判中的运用，已开始显现。

再如，北京百度网讯科技有限公司与深圳市我爱网络技术有限公司不正当竞争纠纷案二审判决认为：“被诉行为的实质为运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量数据的交易平台，以收费方式为发任务用户的网站进行付费推广。……我爱网络公司所提供的服务‘寄生’于百度公司搜索引擎产品和服务中，通过干扰百度搜索引擎算法的方式，获取商业利益，该种经营模式不仅直接损害了百度公司的合法权益，对于社会福利和消费者福祉亦无增益，且容易被如涉案目标网站这类存在违法性的网站所利用，不利于营造健康、安全的网络环境。从长远来看，如不对被诉行为进行规制，将使得网站经营者不再通过提升网站本身内容和质量来提升搜索引擎排名，而是通过被诉行为这种作弊手段快速实现，导致市场激励机制失灵，扰乱了正常的网络经营活动和健康有序的竞争秩序。综上，我爱网络公司运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量数据的交易平台，干扰搜索引擎算法，违背了诚信原则和商业道德，损害了百度公司的合法权益及消费者利益，破坏了互联网搜索引擎行业的竞争秩序，依据反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。”

（五）如何对待经济学分析

对于竞争行为正当性的经济学分析应当有清晰恰当的定位。如：“经济分析不是灵丹妙药。它并不必然告知竞争执法机构任何特定协议或者行为会有什么效果。经济学本身运用假定，经济学家对任何特定问题均可能得出不同的结论，经济学也并不能为所有问题提供答案。”“对传统经济学批评的一个永恒主题是，认为经济学对现实世界的复杂性作了过多的假设，这使得它们在反托拉斯民事诉讼中无法对这种复杂性进行合理解释。”经济学分析的特性，决定了在竞争行为正当性的判断中既要重视其作用，又要保持必要的谨慎、谦抑、克制，保持对市场机制和市场竞争的必要敬畏，有所用有所不用。对于外国的经验和做法可以适当借鉴，但不能迷信和盲从。

四、功能定位：由兜底保护到有限的补充保护

反不正当竞争法与知识产权专门法的关系是长期备受关注的重要问题，不同时期有不同的体现。随着反不正当竞争法不断拓展新领域，两者的关系不断出现新景象和新问题。理论界和实务界中存在平行说、兜底说和有限补充保护说的不同主张，厘清其中的关系，仍具有重要意义。

（一）平行保护

平行保护说认为反不正当竞争法与知识产权法可以对同一对象或者行为进行平行保护，相互之间无优先劣后之别。实践中仍不时见到此种做法。

专门法的规范均是利益衡量之后的立法选择，如果属于专门法范围而又允许任意选择反不正当竞争法保护，必然使专门法的立法政策随时被架空，背离立法者的本意。因此，平行说总体上不可取。

（二）兜底保护

对于反不正当竞争法，我国长期存在“冰山海水”的比喻和“口袋法”的说法，甚至有人将其称为“不管法”。这些“兜底法”的说法和观念流传甚广。如，反不正当竞争法“可以在知识产权法提供的特别保护之外为知识产权提供附加或者兜底的保护”。最高人民法院有关负责人表示，2022年《不正当竞争司法解释》“既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位”。

由于兜底说的影响，司法实践中产生了扩张适用反不正当竞争法而不适当限缩和侵占公有领域和自由竞争的现象，如把本属于只应根据知识产权专门法决定是否予以保护的对象纳入其中进行保护，把本不该保护的客体当成合法权益进行保护，把本属于自由竞争领域的行为当成不正当竞争行为。

（三）有限的补充保护

专门法在权衡政策和衡量利益（如权利保护与公有领域的平衡）之后，对各类知识产权专有权的保护条件和保护范围均有明确的规定，若这些专门规定可以被随意突破或者规避，专门规定的立法政策将无从实现，因而专门规定的适用需要具有优先性。专门法的调整范围是反不正当竞争法的适用边界，具体表现为落入专门法调整范围并符合其保护条件的事项，不宜再以反不正当竞争法进行选择性或者平行保护；落入专门法调整范围而不符合其保护条件的事项，一般不宜再以反不正当竞争法进行补充和附加的保护，否则会抵触专门法的立法政策。有限补充的界限既有客观性的确定标准，又有价值上的判断取舍。是否属于专门法调整范围及是否给予补充保护，可以结合立法政策等进行判断。

多年来最高人民法院一直倡导有限补充保护的理念和政策。2002年《不正当竞争司法解释》第1条认为专门法及专门规定具有优先适用的效力，显然是排斥平行说的。2022年《不正当竞争司法解释》并未转变该司法政策相关精神。而且，司法解释与司法政策（司法文件）毕竟有规范性语言与倡导式政策语言的不同表达方式，司法解释并未否定司法政策中强调的有限补充保护态度。有限补充保护也具有法理上的充分依据。

多年来一些裁判对有限补充保护进行过阐释。“晨光笔特有装潢不正当竞争案”最高人民法院裁定指出：“反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。”对于著作权保护期限已经届满的作品，在其进入公有领域之后，其内容和书名等元素均不再受反不正当竞争法保护。如果再以保护商品名称的方式保护作品名称，则通常会抵触著作权保护政策。“《大闹天宫》案”最高人民法院裁定指出：“一般而言，知识产权专门法已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照反不正当竞争法扩展保护，避免抵触相关法律的立法政策。本案中，电影作品《大闹天宫》及其‘孙悟空’美术作品已过保护期，根据著作权法的规定，其已进入公有领域，属于人类社会共有的文明财产，他人可以自由使用该作品中的构成元素。对于已过保护期的作品，不能再以反不正当竞争法有关保护知名商品特有名称等为名，行保护该作品及其构成元素之实，否则即变相延长作品著作权的保护，抵触著作权保护的立法政策。”

五、竞争观的纠结、博弈与变化：静态竞争与动态竞争

竞争观是反不正当竞争领域的世界观，是形而上的竞争行为正当性的判断理念和标准。当前的突出问题是如何在静态竞争与动态竞争之间进行取舍。

（一）静态竞争与动态竞争之差异

静态竞争强调保护静态的既得利益，强调静态取予意义上的公平，对于市场竞争的干预范围相对较宽，较多地限制竞争自由；动态竞争更强调市场竞争的动态激烈程度，强调颠覆性创新，强调竞争自由和市场效率。

不同国家和不同历史时期对于竞争观的把握不尽相同。例如，英美法有动态竞争的传统。英国始终坚持不以公平标准干预市场的态度。美国曾在INS案中对保护静态利益和动态竞争产生争议，但此后保护动态竞争的观点占据主导地位。欧陆法更为强调静态竞争和市场公平，但是，近几十年受美国法影响大，逐渐向效率观念转变。

我国反不正当竞争法遵循静态竞争还是动态竞争的观念，从判例看存在分歧。保护静态利益更符合朴素的公平观念。但是，反不正当竞争法毕竟是促进竞争和激励创新的法律，应该更多关注以自由和效率为取向的动态竞争。

（二）我国关于动态竞争观的实践转向

我国法院的裁判前些年更为关注静态竞争，近年来似乎越来越关注动态竞争。例如，马顺仙与玫琳凯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案二审判决认为：“市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。”

爱奇艺公司与搜狗公司不正当竞争案二审判决认为：“搜狗输入法同时具备‘搜索候选’和‘输入候选’两种功能，在技术上具有创新之处，具有一定的正面市场效应。虽然在爱奇艺网站界面使用搜狗输入法，可能导致爱奇艺网站失去一定的流量；或者说搜狗输入法借助爱奇艺网站为自身带来一定流量，但这种看似介入爱奇艺网站产品的行为本身并不足以说明其具有不正当性。”二审判决在分析“被控行为对市场竞争秩序的影响”时指出：“反不正当竞争法鼓励经营者通过技术创新、提高产品质量和服务的方式进行效能竞争，制止通过欺骗、强制客户交易，或者通过妨碍他人正常经营而获取竞争优势的不正当竞争行为。”

当然，我国司法中关于两种竞争观的选择还有较大的争论。如三快公司与迪火公司“二维火”不正当竞争案中，北京知识产权法院倾向于保护静态的商业利益，而浙江省杭州市中级人民法院倾向于允许动态竞争。

在互联网广告屏蔽案中，也存在动态竞争与静态竞争的观念之争。如腾讯公司与世界星辉公司广告屏蔽不正当竞争案中，一审法院曾认定该行为不构成不正当竞争，二审法院改判认定构成不正当竞争。对此类不正当竞争行为的定性，当前的主流实践主要保护静态利益，但保护动态竞争之火在个别案件的裁判中仍未完全熄灭，偶露头角。这些探索虽遭遇失败，却是可贵的，且并非没有道理，或许预示未来的方向。

综上，两种不同的竞争观涉及的首先是保护竞争者还是保护竞争的问题，同时还涉及如何理解颠覆性创新等问题。动态竞争更适合《反不正当竞争法》的保护，更符合市场竞争机制，更利于激励创新。《反不正当竞争法》同样奉行保护竞争而非简单保护竞争者的理念，这种理念更契合动态竞争观。因此，我国执法和司法实践应当更多地关注动态竞争，除确有必要和正当性外，不简单地保护静态利益。

六、法益与范式：法益的多元性与竞争行为正当性判断范式

（一）二元法益保护格局

《反不正当竞争法》既保护具体法益，又保护一般性法益，呈现出两位一体的二元法益保护格局，两种法益在竞争行为正当性判断范式上存在差异。一般性竞争法益保护采取多元利益衡量，充分展现《反不正当竞争法》第2条的构成要素和多元利益衡量。

（二）孵化性法益保护

近年来《反不正当竞争法》在孵化性保护和竞争生态保护上发挥特殊作用。对于能否纳入专门法一时达不成共识的法益，或者一些随经济科技发展出现的新法益，如大数据背景下的数据集合保护，如果专门法不能覆盖或者归入专门法调整不适当的，可以基于利益衡量，通过反不正当竞争法进行过渡性或者“孵化性”保护。这是反不正当竞争法保护新类型商业成果的一种独特功能，通常都基于新法益具有可保护性的总体判断，且不受理论界是否达成共识的影响。条件成熟和达成共识时，新法益才会进入专门法或者反不正当竞争法保护的稳固轨道。

“孵化性”法益保护使反不正当竞争法成为权利保护的“孵化器”“探索者”和“试验田”，可以在新业态新模式新商业成果的法益保护中发挥独特功能。一般性法益保护既沿袭保护商人与客户关系的传统，又被赋予新的时代内涵，使反不正当竞争法能够具有开阔的保护视野和调整弹性，在竞争优势、商业模式和竞争生态系统等领域不断拓展调整空间。

例如，在我国体育赛事画面保护的历程中，早期法院一概不予保护，后来应产业发展之需，有些法院囿于无法通过著作权法加以保护的固有认识，试图通过反不正当竞争法给予保护。此后产业保护呼声日高，但对其是否能够受著作权法保护仍有争议，于是通过反不正当竞争法和著作权法保护的情况兼而有之。再后来对其受著作权法保护达成共识，反不正当竞争法逐渐退出。在对著作权法保护达成共识之前，反不正当竞争法保护实际上发挥了“孵化”和过渡功能。

电子游戏保护领域的著作权与反不正当竞争交织，也是反不正当竞争法保护发挥“孵化”功能的重要领域。电子游戏作为一个整体或者其构成要素是否及如何受保护，特别是游戏规则是否应当受保护，通过什么路径进行保护，以及游戏画面是否属于著作权法保护范围，在司法实践和学界中存在较大争议。有学者将其保护历程和趋向归纳为：第一，从保护计算机软件过渡到保护游戏画面；第二，从对画面内各组成要素的拆分保护过渡到对画面的整体保护；第三，从动态画面的相似性比对过渡到规则设计层面的相似性比对；第四，从将游戏画面认定为类电/视听作品，到探索将电子游戏作为“其他智力成果”。当前各地司法机关对游戏的整体保护模式已达成共识，但对《著作权法》下游戏归于何种作品类型以及游戏的侵权比对内容及方法，仍存有分歧。20世纪末开始的网络游戏产业发展早期，网络游戏曾按照计算机软件进行保护。后来网络游戏产业发展迅猛，涉网络游戏的保护问题引起高度关注并成为业内热点。法律争议的焦点集中于以反不正当竞争法还是以著作权法进行保护，其中反不正当竞争法保护事实上又发挥了过渡性保护的“孵化”作用，最终回归到游戏作品和著作权法的保护主流。

（三）竞争生态的保护

近年来深圳、杭州等地有关法院裁判的保护互联网平台生态的不正当竞争案件，是在互联网平台新业态中出现的保护一般性法益即互联网平台生态的新动态，展现了反不正当竞争法保护的独到性。如腾讯诉科贝案判决认为，微信生态系统可以构成商业利益和竞争优势，两原告对微信生态系统具有竞争性权益，被告破坏微信生态系统的行为构成不正当竞争。腾讯诉微时空公司刷机流量案、“微信群控不正当竞争案”均涉及平台生态保护。

上述案件涉及的互联网平台生态不是一种特定化的具体利益，而是一种一般性的竞争优势。这是将其纳入反不正当竞争法法益保护范围的独特依据。保护平台生态系统归根结底是为了维护平台经营者与客户之间的良好关系。反不正当竞争法自诞生以来，始终保护特定法益及保护经营者与客户之间关系的一般利益。竞争生态属于一般性竞争利益的范畴。

（四）“公共利益”不能泛化

《反不正当竞争法》第2条并无“公共利益”的字样，但有的裁判在利益衡量时习惯性地引入了“公共利益”的概念，且对公共利益有不同的解读，有时还对解读产生了分歧。

实践中有过度解读“公共利益”的现象。例如，腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与佛山市南海区北笙网络科技有限责任公司不正当竞争纠纷案、腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与江苏爱代网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，均将未成年人身心健康等公共利益纳入考量。其实，无论是依据《反不正当竞争法》第2条的规定，还是基于反不正当竞争的实际，均不宜将“公共利益”泛化，《反不正当竞争法》的适用应当限于维护竞争秩序和消费者利益。谴责“损害未成年人身心健康等合法权益”之类的公共利益虽然正义凛然，但超出了反不正当竞争法的考量范围，不应该成为不正当竞争案件的利益衡量选项。一般意义上的公共利益的范围广泛，且具有极大的不确定性，反不正当竞争法并未笼统地保护“公共利益”，其中的“公共利益”只能与竞争秩序、经营者和消费者利益相关，不宜在此之外进行宽泛的扩张而超出反不正当竞争法的使命。

值得关注的是，2022年11月22日国家市场监督管理总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》将现行法律第2条关于“不正当竞争行为”的规定修改为“……扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为”，增加了公共利益，此举引起关注和争论。这样规定显然是不合适的，公共利益与市场竞争秩序和消费者利益不是并列关系，反不正当竞争法中的公共利益就是消费者利益和市场竞争秩序，不宜引入其他无关的公共利益元素，否则将导致法律适用的不确定，会使反不正当竞争法变质。

（五）竞争行为正当性判断范式：权利范式与行为范式之间

竞争行为正当性的判断范式有权利范式与行为范式之分。权利范式即以存在特定的权利为基础，围绕权利的损害构成进行不正当竞争行为的判断。行为范式则是基于行为的多种因素进行考量，判断竞争行为的正当性，而所涉权益只是考量因素之一。就反不正当竞争法的总体而言，保护“诚实企业主”时期的目标相对单一，且脱胎于侵权法，其权利范式比较突出；以保护多元利益为目标并以保护“未受扭曲的竞争”为新的共同基础的现代法时代，行为范式更为凸显。

我国早期的竞争行为正当性判断有较强的权利范式色彩。如“枫叶”反向仿冒案判决甚至提出了公平竞争权利的概念。在颇有争议的屏蔽广告不正当竞争案中，我国相关裁判通常都是先分析“免费+广告”商业模式的可保护性，被告的主观状态（故意或恶意）以及被告行为对原告利益的损害性，据此认定构成不正当竞争行为。这显然是一种权利保护式或者一般侵权式的判断思维，并未恰当体现与此类竞争相适应的价值和特性。

当然，近年来司法判决越来越倾向于依照《反不正当竞争法》第2条进行多元利益衡量。反不正当竞争法的行为法范式在裁判中被充分强调和体现。例如，“脉脉案”二审判决提出在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条，要考量六个方面的因素。在对这些因素进行综合考量的基础上认定不正当竞争行为，明显不同于权利侵害式判断范式，典型地体现了行为法特征。

通常认为，反不正当竞争法是行为法，是以规制行为的方式保护法益。但是，鉴于所保护的法益有具体法益与一般法益之别，相关竞争行为正当性的判断范式应当有所差异，并非千篇一律。其中，涉及具体法益保护的案件，判断范式倾向于或者接近于采取权利保护范式；涉及一般法益的案件，判断范式采取多元利益考量的范式。

例如，《反不正当竞争法》第6条和第9条涉及商业标志和商业秘密的保护，其判断范式为首先确定受保护的商业标志和商业秘密的适格性，然后看是否落入法定的侵害行为范围，据此认定是否构成不正当竞争。其判断范式与其他知识产权专有权保护的判断范式比较接近。

涉及商业数据等具体的“孵化性法益”的案件，通常总体上评估相关法益是否具有保护的正当性（可保护性），即首先以劳动价值（自然权利）和社会效益（功利）为据认定其保护的正当性，然后再考量涉案行为是否构成不正当竞争。此类法益尚无法定的可保护性要件和侵害行为，因而在裁判之中需要结合多种因素进行判断。

总之，对于具体法益的保护，在法益的可保护性要件和侵害行为法定的情况下（如商业标志和商业秘密），其反不正当竞争法保护类似于权利保护，因而反不正当竞争法有赋权法的功能。当前数据权益保护中，学界有人认为反不正当竞争法不能承担赋权角色，是对反不正当竞争法的误解。反不正当竞争法总体上是一种行为法，但对具体法益的保护，则接近于或者相当于赋权模式。涉及“孵化性”法益的情形，更重要的是总体评估相关利益的可保护性，在总体评估的基础上决定是否给予保护。

七、价值取向：由公平竞争到自由竞争

随着对反不正当竞争法讨论的深入，实践中对竞争自由与公平的价值关系的认识越来越自觉和深化，而且在裁判中确实出现了自由与公平各有偏重的价值取向差异，进而影响了立法取向和裁判标准。

（一）市场竞争中自由与公平的主从关系

按照通常的理解，反不正当竞争法是维护竞争公平的法律，反垄断法才是以维护竞争自由为目标。但这只是表面的和浅层次的理解。竞争自由与反不正当竞争法关系密切。首先，自由竞争是逻辑起点。不正当竞争是自由竞争的极端化，反不正当竞争法则是制止仅靠自由竞争的市场力量难以控制的极端竞争行为，最终回归健康的竞争自由。反不正当竞争法与反垄断法以不同的路径实现自由竞争的目标，殊途同归。这也是两者的路径和方法越来越接近的原因。其次，自由竞争是保护的目标。当代反不正当竞争法并不仅仅关注单个企业的利益，还关注以消费者福利为代表的公共利益。“只有在市场以低价向消费者提供优质商品，消费者福利才可能变为现实，自由竞争就是它的最佳保证途径。”再次，自由竞争与不正当竞争此消彼长。不正当竞争的范围越宽，自由竞争受到的限制越多。

市场竞争的自由与公平如影随形、相辅相成。市场经济是自由经济，市场通过自由竞争实现资源的优化配置，没有充分的竞争自由就没有真正的市场经济。反不正当竞争只是通过消除一些不利于市场竞争的因素和行为，使得市场竞争更为健康和可持续，是为了使自由竞争锦上添花。在市场竞争中，自由是公平的根基，公平是自由的附加值；公平是为了更为健康可持续的自由，必须以维护竞争自由为最终目的。因此，竞争自由是绝对的，竞争公平是相对的；竞争自由是原则，对竞争自由的限制是例外。维护竞争公平应当有限和适度，不能过度干预竞争自由，类似于“非必要不干预竞争自由”，也就是有些裁判所言的“正当性推定”或者“无责推定”。

例如，司法实践中强调限制《反不正当竞争法》一般条款的开放性适用，以及我国学界始终警惕滥用相对优势地位条款的入法，根本上是担心这些条款易于被用以过度干预市场竞争自由。

有些裁判对竞争自由与公平的关系作出了准确的阐述。如，“脉脉案”二审判决认为：“对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”这种正当性推定的思路典型地体现了竞争自由是原则，不正当竞争是例外。梦幻西游与神武案一审判决认为，禁止对他人知识上的投资和所创造的劳动成果的搭便车，是反不正当竞争法立法的重要初衷。但在市场经济下，竞争和竞争自由是市场经济的根本机制，竞争自由是一项最基本的竞争政策。市场竞争中的相互争夺性损害是被允许的和常态的竞争损害，对竞争行为的干预是例外。

自由与公平主次关系的理念对于竞争行为正当性判断的裁量权行使具有重要指导价值，可以帮助指导限缩不正当竞争的认定范围和保持认定上的谦抑，尤其在两可的情况下可以帮助执法者和司法者选择性地认定不构成不正当竞争。

（二）两种价值和观念

公平与自由涉及反不正当竞争法的基本价值和理念。通常认为，反不正当竞争法旨在维护市场竞争的公平，且以商业道德作为根本的判断标准，因而可以称为伦理上的公平竞争观。此外，还存在经济上的效率竞争观。竞争观的不同取向，决定着竞争行为正当性的不同裁判标准。当然，这只是一种笼统的说法，具体细节仍非常复杂。

反不正当竞争法起源于商业道德意义上的公平竞争，采取伦理性的公平竞争观，旨在维护商业道德意义上的公平，保护既有的秩序安定和既得利益。

笼统地说，大陆法系国家采取伦理的和公平的竞争观，将公平目标置于竞争目标之上，由此又被批评为是反竞争的。如主要基于更为一般性的、没有确切界定的竞争者“公平和诚实”行为概念，讨论不正当竞争，甚至有时以近乎引入道德权利（moral rights）的方式宽泛地保护商业标志等。

普通法系国家将竞争作为主要目标，只对竞争者的极端行为予以公平考量。如对误导和混淆消费者的行为给予禁止，消费者被置于突出位置。两种竞争观直接影响对待竞争行为的宽严态度。

以模仿或者仿冒行为的认定为例：英美法须以混淆作为要件，即达到混淆程度的模仿或者仿冒，才足以构成不正当竞争，否则属于模仿自由和竞争自由的范畴；法国等欧陆国家则以逼真模仿、搭便车等理由认定构成不正当竞争，不需要达到混淆的程度。又如，英美法对比较广告比较宽容，而欧陆国家早期“敌视”比较广告。

近几十年来，欧洲国家逐渐向经济意义上的效率转变，即越来越多地采取经济性的效率竞争观，尊重市场的激烈竞争，以及强调和相信经营者及消费者的自我保护。如欧盟通过比较广告指令，允许符合法定条件的比较广告。

当然，就西方国家而言，无论是倾向于伦理性公平，还是倾向于效率性自由，其实际差异是有限的，因为其实行的都是市场经济，竞争自由都是其根本价值。

（三）我国反不正当竞争法中的公平、自由与效率

我国《反不正当竞争法》是我国发展社会主义市场经济的产物，规定“鼓励和保护公平竞争”（第1条）、“遵循自愿、平等、公平、诚信的原则”（第2条），似有突出“公平”之意，但实质上还是高度重视竞争自由。比如，在反不正当竞争的背景之下，“自愿”具有自由之意，且公平与自由在解读上相辅相成。1993年《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采取类型上的法定主义，禁止依据第2条认定未列举的行为，其目的显然在于最大限度地维护竞争自由。2017年法律修订对第2条采取开放性适用的态度之后，法院对其适用采取了限制和谦抑的司法态度，目的也在于尽可能维护竞争自由。

再如，《反不正当竞争法》第6条规定模仿、仿冒以混淆为构成要件，且该条应当穷尽了包括商业标志在内的模仿、仿冒行为，不承认另外依照第2条认定逼真模仿等模仿行为。如此解读有利于维护竞争自由。但是，司法实践对此把握不一。

比如，司法实践对服装款式风格批量模仿行为定性依据认识的差异，体现了对第6条立法精神的理解差异。如在杭州江南布衣服饰有限公司与姜建飞不正当竞争纠纷案中，浙江省高级人民法院再审判决认为，使用他人服装款式、款号的行为违反商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的，仍可适用《反不正当竞争法》第2条予以规制。爱帛公司与莱哲公司著作权侵权及不正当竞争案一审判决将被诉批量抄袭服装款式的行为，纳入《反不正当竞争法》第6条第4项规定的调整范围。前者认为此类行为不属于第6条的调整范围，而后者按照第6条进行衡量，二者的差异实质是对行为构成标准及其价值取向上的认识不同。前者没有以构成混淆作为法律界限，类似于承认非混淆性逼真模仿之类的行为构成不正当竞争，倾向于维护竞争的伦理性公平；后者则将干预的界限限定于第6条的调整范围，以混淆为裁判标准，达到混淆程度的模仿才构成不正当竞争，倾向于维护竞争自由。前者对于市场竞争的干预更多，后者对于市场竞争的干预保持谦抑。因此，两种不同的裁判态度涉及在服装款式风格逼真模仿中对待竞争自由和公平不同价值和政策的选择。

再如，北京市高级人民法院在两个关于互联网信息抓取的判决中，对涉通用搜索引擎和非通用搜索引擎的网络搜索抓取行为采取了不同的司法态度。两个案件的不同定性，本质上仍是如何处理公平与自由的关系问题。百度与奇虎不正当竞争案二审判决显然是以公共利益为由限制百度公司的抓取行为，也即以公共利益限制其竞争自由。微梦创科公司与字节跳动公司不正当竞争案判决采取的态度是，没有限制竞争自由的正当理由，就属于竞争自由的范畴。所谓的经营自主权，乃是竞争自由的应有之义。

综上，我国当前的裁判对公平与效率的把握不尽一致，有些侧重于公平，有些侧重于效率。但是，确实存在竞争观转变的倾向，在裁判标准的把握上有所转变，即由公平到效率，由重公平到重自由，由保护竞争者到保护竞争。

（四）将自由和效率的观念引入商业道德的界定并重塑其内涵

司法裁判在不断解读商业道德内涵的过程中，逐渐更多地赋予其自由和效率的经济内涵。如最高人民法院在“马达庆案”民事裁定中将商业道德定位于商业伦理，以区别于世俗道德和高尚道德。此种界定强调了不正当竞争行为判断标准的“在商言商”，淡化了其伦理性公平色彩。此后，有些判决进一步将自由和效率的观念引入商业道德。如前引鱼趣公司诉炫魔、脉淼等案二审判决，快快乐动公司与友加友公司、梅姗不正当竞争纠纷案二审判决，均以经济效率诠释商业道德标准。

八、基本理据的定位：搭便车、模仿自由与不正当竞争

（一）模仿自由与“搭便车”的正当性

我国裁判经常以“搭便车”为由认定构成不正当竞争，但反不正当竞争法并不一般性地禁止“搭便车”。“搭便车”虽利用他人商业标志等获取利益，但是不能将其“污名化”，是否构成不正当竞争必须考量具体情况，符合法定的要件。如“费列罗巧克力案”最高人民法院再审判决精心划定了模仿自由与不正当竞争的界限。梦幻西游与神武案一审判决认为，“搭便车”行为并不必然构成不正当竞争，不能将“搭便车”行为等同于违反诚实信用原则和公认的商业道德。禁止“搭便车”尽管具有强烈的道德感召力，但不能简单地以此作为操作标准适用，仍然应根据法律所规定的行为正当性的判断标准进行认定。该判决比较准确地阐述了“搭便车”的反不正当竞争法定位。

（二）构成不正当竞争的例外性

社会的进步和创新取决于模仿学习，且经常需要借助于周边的环境因素，因而从他人之处获益的模仿学习和借鉴借助，原则上属于竞争自由的范围，例外情况下才能构成不正当竞争。所谓的“占便宜”“搭便车”通常构成不正当竞争的观念，并不符合市场竞争和反不正当竞争的场景。如“马达庆案”一审判决认为，企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造，其权利享有者是公司而非职工，因此，“马达庆将本属于山东食品公司的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德”。该案再审裁定指出：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。”

再如，前文讨论的关键词搜索隐性使用他人商标，是否因为“搭便车”构成攫取他人商业机会，而构成不正当竞争？首先，在并不产生市场混淆误认的情况下隐性使用关键词，本身就已对他人商业标志进行了避让。而且，在足以产生市场的情况下，结合他人商业标志的知名度，不需要另外的正当理由，因为竞争自由就是最大的正当理由。其次，仅仅因为由此获取交易机会就认定构成不正当竞争，过于简单化和表层化。如“马达庆案”再审裁定所言：“在交易机会领域，由于竞争的开放性、复杂性和多变性，影响获得交易机会的因素是极其复杂和难以准确预期的。竞争者在某些方面的竞争优势只是影响其获得交易机会的可能因素之一，竞争优势本身并不能预定其必然就应当获得特定的交易机会。”商业机会不构成现实的市场利益和法益，只是一种需要通过竞争和努力才能获取的商业可能性。“海亮案”所涉商业机会的得失取决于多种因素，且被诉行为并未主张涉案商业标志的正常展示，未实质性妨碍其获取交易机会，因隐性使用方的呈现而使其处于与被使用方进行直接竞争的状态，至多只是使双方直接同台面对消费者的选择，增加双方之间直接竞争的机会并加剧双方之间的竞争，这恰恰是竞争的应有之义。由此导致的优胜劣汰，都属于竞争带来的正常商业风险。正如“马达庆案”再审裁定所言：“因他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险，不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。”

结 语

在纷繁复杂的国际反不正当竞争法领域，我国《反不正当竞争法》独树一帜。各国反不正当竞争法各具特色，我国《反不正当竞争法》基于我国国情和实际内生性地强劲发展，已展示了丰富内容、独特功能和鲜明特色。我国以《反不正当竞争法》为支撑，形成了系统的立法和实施体系，且通过法律修订和创新性施行，已逐步确立丰富的理念和制度体系。反不正当竞争法是由理念和制度架构的，理念是灵魂，制度是基础。经过30年的理念演进和制度完善，经过立法者、执行者和学界的共同努力，我国理论界和实务界对反不正当竞争法的运行规律有了深刻把握。当然，市场经济变动不居，市场竞争复杂多变，法律施行中的新难问题和争议层出不穷，理念和制度需要与时俱进，进行动态观察和认识。反不正当竞争法的条款毕竟具有高度的概括抽象性，具有丰富的法律解释和自由裁量空间，如何确保法律的正确施行，首先要确立适当的理念，以理念指导解释和适用，不同的理念必然导致截然不同的结果。总之，回望《反不正当竞争法》的30年，成绩是斐然的；展望未来，挑战无处不在，但挑战与解决挑战取得进步，恰恰是制度演进的必然逻辑。只要群策群力、集思广益，只要执行者虚怀若谷、善于倾听，所有的困难和问题都将被恰当地化解，《反不正当竞争法》将会走向更加宽广的未来。