通过微信群就价格变动进行意思联络和信息交流可构成垄断协议项下的“其他协同行为”案

“其他协同行为”属于垄断协议的一种表现形式，因其不直接体现为明确的协议或决定，具有较强的隐蔽性，在行政查处和司法认定上存在难度。近期，最高人民法院知识产权法庭判决了一起混凝土企业协同行为横向垄断协议行政处罚案，对“其他协同行为”的构成要件和举证责任进行了分析阐释。

2016年9月至12月期间，茂名市某混凝土公司等19家广东省茂名市预拌混凝土企业通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格进行交流协商，并各自同期不同幅度地上调了价格。广东省市场监管局对该19家企业的行为进行查处，2020年6月，针对茂名市某混凝土公司的行为作出《行政处罚决定书》，责令茂名市某混凝土公司停止违法行为，并处以其2016年度销售额1％的罚款。

茂名市某混凝土公司不服，向广州知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。该院判决驳回茂名市某混凝土公司的诉讼请求。

茂名市某混凝土公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张涉案19家混凝土企业未达成并实施横向垄断协议，此外，茂名市某混凝土公司的被诉垄断行为发生并停止于2016年，广东省市场监督管理局以其2016年的销售额为基数计算罚款数额不当。

最高人民法院二审认为：具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为和相关意思联络、信息交流或传递的，可以初步认定经营者之间存在其他协同行为，同时还需要考虑经营者能否对一致性市场行为作出合理解释，排除经营者根据市场和竞争状况独立实施相关行为的情形。

本案中，茂名市某混凝土公司等19家涉案企业围绕预拌混凝土的价格变动及变动幅度，专门建立微信群并通过聚餐等线下方式进行一系列的意思联络、信息交流，包括提议涨价、披露提价情况并互相督促，其中虽有部分企业在微信群内没有明确披露其实际交易中的具体提价情况，但是其参与微信群就足以了解群内其他企业的价格调整情况，且没有对价格调整提出异议，群内其他企业也有理由相信没有披露具体提价情况的企业已经采取或将要采取同样的提价行为，相关交流信息让加入微信群的企业之间形成了某种心照不宣的默契，便于其实施相关调价策略。而且，参与微信群的涉案企业事实上均在同一时期不同程度地调高了各自的供货价格，其被诉行为具有一致性，且不能对该行为的一致性作出合理解释。同时，根据相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，被诉行为产生了反竞争效果。因此，茂名市某混凝土公司的被诉行为构成反垄断法规定的横向垄断协议项下的“其他协同行为”，涉案19家企业达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。该垄断协议行为发生于2016年并于当年底停止，反垄断执法机构于2017年启动调查，并以2016年销售额作为反垄断法规定的“上一年度销售额”计算罚款，符合过罚相当原则。最高人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

本案明确了垄断协议中“其他协同行为”的构成要件，合理分配了诉讼当事人的举证责任，对于同类案件审理具有参考价值。同时，本案对反垄断罚款基数的“上一年度销售额”中“上一年度”作出原则性阐释，既尊重了行政机关依法行使行政裁量权，保证行政执法效果，维护反垄断执法威慑力，也对行政机关作出行政处罚决定的裁量基准和方法依法作出指引。