商标申请驳回复审行政案件中欺骗性标志禁用条款的司法适用

根据《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。经笔者统计，2020年至2022年，北京知识产权法院共审结1791件涉及《商标法》第十条第一款第（七）项认定的商标申请驳回复审行政纠纷案件（下称商标驳回案件），约占同期审结商标驳回案件的十分之一左右。可见，商标具有欺骗性已经成为申请商标被驳回的一项重要理由。实践中，此类案件的审理难点和主要争议集中在以下方面：一是标志是否具有欺骗性的判断主体问题；二是商标含义，特别是外文商标的含义认定问题；三是公众误认可能性的判断问题。

一、关于标志是否具有欺骗性的判断主体

不同类型的消费群体对于同一商品的认知可能存在差异，故选择不同的判断主体来检验标志是否具有欺骗性，有可能产生完全相反的结论。关于应当以谁作为商标具有欺骗性的判断主体，实践中存在两种不同的观点。第一种观点主张以相关公众为主体进行判断，例如在“油葱商城”商标驳回复审案中，一审法院认为：“判断诉争商标注册的标志是否带有欺骗性，应当从相关公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品进行判断。”[1]第二种观点则主张以社会公众为主体进行判断，例如在“格兰自然科学院”商标驳回复审案中，一审法院认为：“判断诉争商标注册的标志是否属于不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发……”[2]

对于上述观点，笔者认为，从《商标法》第十条第一款第（七）项的文义以及立法目的出发，该项所述“公众”，应指任何有可能对商品的质量等特点或者产地产生误认的消费者群体，故将之解释为社会公众更为得当，具体分析如下：

（一）“相关公众”与“社会公众”的概念辨析

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”而《商标法》语境下的社会公众则通常指不特定的消费者群体，至于是否与商标所标识的某类商品或者服务有关，则不确定。从群体范围来看，相关公众被涵盖于社会公众之中，是社会公众的一部分。从识别能力来看，相关公众因与商品或者服务相关，一般而言对于商品或服务的识别能力总体上高于一般的社会公众。从误认后果来看，有些标志更容易在相关公众中产生误认，例如“霍斛之尊”商标使用在“药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”等服务上，更容易使相关行业的公众将之理解为药材“霍山石斛”的简称而产生错误认识，其他公众则因缺乏相关知识而不会被误导；[3]有些标志更容易在相关公众以外的社会公众之间引起误认，例如“Nanolitia”商标使用在二氧化锰等商品上，相关公众因其对商品原料、生产工艺的了解，相较于一般社会公众不太容易误以为该商品与纳米技术相关。[4]

（二）从立法目的出发，应以社会公众作为判断主体

从立法论的角度来看，商标法的政策取向有消费者保护与商标权人保护之区分，分别立足于遏制利用商业标识进行市场欺骗，以及保护商标权人的私有财产。[5]从解释论的角度来看，《商标法》第一条明确将保护消费者的利益作为该法的原则之一。在反混淆等多数情景中，商标权人与消费者的利益是一致的；但是在部分情况下，二者的利益有可能产生冲突，带有欺骗性的商标标识便是例证之一。对于此种情形，立法选择在消费者保护与商标权人保护的天平中倾向于前者。既然《商标法》第十条第一款第（七）项是保护消费者这一政策取向与立法原则的具体体现，则不宜对所欲保护的消费者范围予以不当限缩。如上所述，相关公众仅是与商标所标识的某类商品或者服务有关的部分社会公众，在有些情况下相关公众以外的群体比相关公众更容易对商品的特点与产地产生误认。若将该项的判断主体限定为相关公众，则有可能使部分利益受到影响的公众无法得到保护，违背了该项规定的立法本意。

（三）从文义解释出发，应以社会公众作为判断主体

在商标法中，“公众”通常指社会公众而非相关公众。《商标法》在相对禁止条款中一般采用“相关公众”这一表述，例如第十三条“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”；而在绝对禁止条款中，《商标法》一般采用“公众”这一表述，例如第十条第一款第（三）项“同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外”，以及第十六条“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”。《商标法》第十条第一款第（七）项便是采用了“公众”这一表述，其与“相关公众”之差别不仅体现在表达，也体现在含义和范围。原理在于，相对禁止条款通常保护的是特定主体的权益，而绝对禁止条款旨在保护社会公共利益和公共秩序，故后者的保护范围（对公众而言）或限制范围（对商标权人而言）更广。如将后者的判断主体限缩为相关公众，则所得出的判断结论有可能以偏概全，无法起到应有的保护效果。

二、关于外文商标的含义认定

商标是否具有欺骗性的判断，首先应当建立在对商标含义的正确理解之上。一般情况下，臆造性标识因其不具备特定含义，不会产生欺骗性问题，而暗示性或描述性标识则可能具有欺骗性。司法实践中，对于中文商标含义的认定所引发的争议较少，相关争议主要集中在外文商标含义的解释上。第一种观点认为，应当仅以国内外出版的辞典、工具书等具有公信力的信息载体所确定的内容为准；第二种观点则认为，通过前一种检索途径查询不到，但从某些网络词典中检索到的释义也可以作为认定商标含义的依据。对此，笔者的观点如下：

（一）以社会公众的通常认知为认定标准

外文商标的含义认定应当以社会公众的通常认知为标准。第一，辞典、工具书等国内外正式出版物等具有公信力的信息载体所确定的内容，可以作为证据证明社会公众的通常认知，此类较为权威的翻译源包括但不限于柯林斯词典、韦氏词典、朗文词典、牛津词典、剑桥词典等。第二，对于上述信息载体未予载明，但是社会公众基于生活常识已经对相关内容形成的普遍认知，也可以作为认定商标含义的依据。例如，在“FILL-MED”商标驳回复审案中，诉争商标并非辞典收录的英语词汇，但法院认为，诉争商标中“FILL”通常被理解为“填充；装满”，“MED”通常被认为是医疗行业、医学、医药的简称，故诉争商标整体易被理解为“医学填充技术”“富含药物成分”，使用在指定的医用皮肤制剂、美容护肤产品等商品上具有欺骗性。[6]

（二）不宜用作商标含义认定依据的情形

笔者认为，部分网络词典提供的可信性存疑的网络释义，不宜作为认定商标具有欺骗性的依据。网络词典是运用技术手段搜罗网络词义而生成的解释集合，并非经过语言专业人士编写、校核形成的传统意义上的辞典，其解释的权威性较弱，不足以形成社会公众的通常认知，故对其释义的采纳应当谨慎为宜。如果除网络释义之外，还有其他文章、例句等采用该释义的语言材料予以佐证，则可以考虑根据该网络释义认定商标含义；如果仅有网络释义而没有其他任何语言材料佐证的，则不宜径行以该网络释义为据作出认定。例如，在“BENZONASE”商标驳回复审案中，国家知识产权局认为，诉争商标可译为“核酸酶”，使用在指定商品上具有欺骗性。一、二审法院通过原告提交的《新英汉词典》《汉英词典》释义等证据，认为现有证据不足以表明将“BENZONASE”理解为“核酸酶”已成为社会公众的普遍认知，进而使之对商品的质量等特点产生与客观事实相违背的认知，故诉争商标不具有欺骗性。[7]

三、关于公众误认可能性的判断

误认可能性的判断是认定标识具有欺骗性的核心问题。《商标法》第十条第一款第（七）项所述“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，并不要求发生实际的误认后果，只要具有使社会公众产生误认的可能性，即满足该项要件。与域外实践相比，我国司法实践对于误认可能性的判断更为严格，通常认为只要当事人不能证明商标中的描述性内容是真实的，即推定该标识具有欺骗性。而不是像欧盟采取的做法，只要商标中的描述性内容具有真实的可能，即推定该标识不具有欺骗性。[8]实践中，诉争商标被认定具有欺骗性的最常见原因，是由于标识含有商品的种类、原料、成分等特点的描述。关于如何认定此类商标是否具有造成公众误认的可能，笔者认为可以采取以下判断思路：

（一）描述性内容与所标示商品一致情况下的认定

若诉争商标含有的描述性内容与其指定商标或服务项目一致，该标识不具有欺骗性。有一种观点认为，普通商标使用管理制度无法对商标实际使用主体进行限制，故即便诉争商标含有的描述性内容与其指定商品或服务项目一致，也难以保证其实际使用的商品或服务与指定使用的商品或服务项目是相同的，仍有造成消费者误认的可能性。笔者对此并不赞同。虽然其担忧的情形确有可能发生，但是注册人在非核定商品或服务项目上使用商标并不属于《商标法》第十条第一款第（七）项规制的范畴，而是《商标法》第五十二条“将未注册商标冒充注册商标使用”所规范的类型。因此，应当将《商标法》第十条第一款第（七）项的审查范围限于诉争商标使用在指定商品或服务上是否具有欺骗性，而不需要考虑商标申请人实际使用类别的问题。例如，在“肉联帮”商标驳回复审案中，二审法院认为，诉争商标指定使用在“肉；肉罐头”商品上，未对商品的原料等特点作出具有欺骗性的描述，不易导致公众产生误认。[9]

（二）描述性内容与所标示商品不一致情况下的认定

在商标含有的商品种类、成分、原料等描述性内容与所标示内容不一致的情况下，可能产生三种截然不同的法律评价：一是认为标识可能引发公众对商品上述特点的误认，具有欺骗性；二是认为标识仅直接表示商品的上述特点，缺乏显著性；三是认为标识未违反商标法的有关禁止性规定。针对如何给予此类商标以正确的法律评价问题，笔者主张按照以下步骤作出判断：

首先，如果按照公众的认知，不会将商标包含的内容理解为对于所标示商品的描述，则诉争商标不具有欺骗性。这种情形主要集中在商标的描述性内容与所标示商品不存在明显关联，也不容易引发公众联想的情况下，例如“苹果”商标使用在手机等商品上。如前所述，作为判断主体的公众是社会公众，也就是既应考虑与商品或服务有关的相关公众，也应考虑相关公众以外的其他公众。

其次，如果按照公众的认知，有可能将商标包含的内容理解为对于标示商品的描述，则按照以下不同情形继续审查：

1.若描述性内容是所标示商品所必然包含的种类、成分、原料等特点，则该标识不具有欺骗性，但有可能缺乏显著性。例如在“可可联盟”商标驳回复审案中，一、二审法院认为，“可可”一般指由可可豆加工而成的可直接用于食用或再加工的食品材料，一般作为巧克力的原料之一，故“可可联盟”使用在巧克力商品上，不会使相关公众对该商品的原料及成分等特点产生误认。同时，法院指出，鉴于“可可”为巧克力类商品的主要原材料，诉争商标的主要识别内容包含“可可”，故国家知识产权局在重新作出驳回复审决定时，应当对诉争商标的申请注册是否违反商标法其他条款予以审查。[10]

2.若描述性内容是所标示商品有可能但不必然包含的种类、成分、原料等特点，则该标识具有产生公众误认的可能性，可以认定该标识具有欺骗性，例如“鱼益多”商标使用在饺子、馄饨等商品上。[11]

3.若描述性内容是所标示商品不可能含有的种类、成分、原料等特点，则该标志具有确实的误导性，应当认定其违反《商标法》第十条第一款第（七）项规定，例如“肉联帮”商标使用在腌制水果等商品上。[12]

（三）商标实际使用情况对于欺骗性认定的影响

通说认为，《商标法》第十条第一款第（七）项是本法的绝对禁止条款，当事人无法通过对标志的实际使用克服注册障碍。在司法实践中，即便当事人提交相关证据材料，证明其生产的商品确实含有商标中的成分及原料，亦难以获得司法机关的支持。例如，在“锌烯望”商标驳回复审案中，诉争商标指定使用在涂料（油漆）等商品上。[13]原告为证明其生产的商品确实含有锌、烯元素，提交了产品检验报告等证据，但被二审法院以原告“在本案中提交的检验报告系针对其部分产品检测，不能据以证明其全部指定使用商品中均含有该成分”为由驳回了该项主张。同时，由于考虑到注册商标既不应当也无法承担保证商品原料、成分等特点的功能，即便当事人彼时生产的产品确含有相关成分，亦不能预期其今后的生产行为是否能保持一致。因此，商标的实际使用情况一般不会对标识欺骗性的认定造成影响。

注 释

[1] 北京知识产权法院（2020）京73行初6884号行政判决书，北京市高级人民法院（2020）京行终5700号行政判决书.

[2] 北京知识产权法院（2020）京73行初6894号行政判决书.

[3] 北京知识产权法院（2021）京73行初9741号行政判决书.

[4] 北京知识产权法院（2022）京73行初9456号行政判决书，北京市高级人民法院（2023）京行终2226号行政判决书.

[5] 孔祥俊.商标法：原理与判例[M].北京：法律出版社，2021：26.

[6] 北京知识产权法院（2021）京73行初438号行政判决书.

[7] 北京知识产权法院（2021）京73行初14997号行政判决书，北京市高级人民法院（2022）京行终2591号行政判决书.

[8] 周云川.商标授权确权诉讼规则与判例[M].北京：法律出版社，2014：72.

[9] 北京知识产权法院（2021）京73行初6286号行政判决书，北京市高级人民法院（2022）京行终1576号行政判决书.

[10] 北京知识产权法院（2020）京73行初1840号行政判决书，北京市高级人民法院（2021）京行终7407号行政判决书.

[11] 北京知识产权法院（2021）京73行初14689号行政判决书，北京市高级人民法院（2022）京行终573号行政判决书.

[12] 同[9].

[13] 北京知识产权法院（2018）京73行初7187号行政判决书，北京市高级人民法院（2020）京行终349号行政判决书.