利用技术手段为他人“刷粉”行为构成不正当竞争

摘要：主播通过“刷粉”“刷人气”来虚构其直播服务的关注度，明显会误导消费者，破环直播平台的正常信息评价机制，扰乱主播之间的良性竞争秩序，侵害消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；而通过技术手段帮助主播“刷粉”“刷人气”的行为，构成帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。

【裁判要旨】

主播通过“刷粉”“刷人气”来虚构其直播服务的关注度，明显会误导消费者，破环直播平台的正常信息评价机制，扰乱主播之间的良性竞争秩序，侵害消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；而通过技术手段帮助主播“刷粉”“刷人气”的行为，构成帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。

对于涉及数据造假的侵权案件，在确定赔偿金额时，不仅要考虑侵权人获利，更要考虑虚假数据对整个数据库的污染，导致的平台为涤除虚假数据而增加的维护运营成本、虚假数据对平台商誉的长远不利影响等因素。

【案情介绍】

案号：（2020）浙0110民初6257号

原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）

被告：杨某某、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）

原告称腾讯公司诉称，“企鹅电竞”是其精心运营的直播平台产品，具有极高知名度。原告因运营产品所获得的竞争优势及合法权益应受保护。企鹅电竞平台根据主播直播间的观看情况、礼物收入等，对其中优质的直播间进行推广，对优秀的主播给予额外奖励，从而提升平台的视听节目质量，打造主播之间良性竞争的业内生态。同时，优质节目带来更多的礼物打赏、平台广告收入等以反哺平台，促进企鹅电竞平台营收增长。

腾讯公司发现，被告杨某某在淘宝网（taobao.com）经营的掌柜名为“hehe593645789”的店铺中，推广、销售“企鹅电竞粉丝低价主播定制”“企鹅电竞一条龙服务”，通过技术手段模拟大量真实企鹅电竞用户身份：集中停留在特定直播间，伪造观看直播间观众数量，达到增加直播间“人气值”效果；关注主播，在短时间内迅速增加主播粉丝数量。该产品用户评论包括大量关于刷人气等的业务评论，如“多送人气”“非常好用”“效率高”等。

腾讯公司认为，杨某某的上述行为极易导致相关公众产生虚假认知，违反《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第八条第二款规定；其使用技术措施自动实现增加人气，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，违反《反法》第十二条规定；同时，其行为明显违反诚信原则，对原告合法权益造成巨大损害，也影响了直播行业的健康发展,违反《反法》第二条规定。被告淘宝公司作为淘宝网的经营者，对这些显而易见的侵权信息明知且有必要的技术能力处理，但未采取必要措施，放任该服务持续销售，构成帮助侵权。故腾讯公司诉至法院，请求判令：杨某某停止侵权、承担15万元的赔偿责任，并在《法制日报》显著位置及其淘宝店铺首页连续十天刊登声明、消除影响；淘宝公司立即删除和下架杨某某在淘宝网上的侵权商品链接。

被告杨某某辩称，其确实提供了增粉、加人气服务，但销量有限，经营额仅为36245元，对腾讯公司平台影响较小，不应承担高额赔偿责任。

杭州市余杭区人民法院经审理认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得实施扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《反法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的虚假宣传，欺骗、误导消费者。”原告所涉企鹅电竞直播平台作为移动电竞平台，汇聚大量游戏主播，集手游职业竞赛、互动视频直播、游戏礼包等功能于一身，为游戏玩家提供移动电竞的一站式体验。腾讯公司为促进主播之间的良性竞争，通过设置人气值、粉丝数对主播的直播行为进行评价。人气值及粉丝数量的多寡，一定程度上意味着主播的热度与受欢迎程度，也反映出主播提供的直播服务的质量优劣，而主播的高热度也会进一步给主播带来更多关注度和收益。主播通过“刷粉”“刷人气”来虚构其直播服务的关注度，该行为明显会使得消费者误认为其直播服务质量较好，从而破坏企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，扰乱主播之间的正常市场竞争秩序，侵害消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；故杨某某通过技术手段帮助主播“刷粉”“刷人气”的行为构成《反法》第八条第二款规制的不正当竞争行为。

腾讯公司另指控杨某某涉案行为构成《反法》第十二条第四项规制的不正当竞争行为。法院经审理认为，虽然杨某某通过技术措施为主播“刷粉”“刷人气”的过程中，必然会干扰、妨碍企鹅电竞直播产品的正常运行，但无论是援引《反法》第八条还是第十二条，腾讯公司受侵害的均系同一法益而非不同法益，就两个规范而言，应属于请求权规范竞合，只能择其一进行评价，不宜重复评价。且实现“刷粉”“刷人气”的技术手段本身服务于帮助虚假宣传的目的，从主客观相统一的角度，既已通过目的定性，则没有必要对其手段再单独评价。至于腾讯公司所主张的因杨某某的行为给平台带来的影响及损害，已在损害赔偿部分予以综合考量。故法院对腾讯公司的上述主张不再支持。同时，鉴于被诉行为已被《反法》第八条予以规制，也无需再援引《反法》第二条予以评价。

综上，法院认为，杨某某涉案行为构成不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失及消除影响的民事责任。余杭法院综合考虑杨某某涉案行为破坏直播平台对主播的正常评价机制、腾讯公司为保障该评价机制正常运营而必然为清除虚假数据投入的运营成本、虚假数据污染平台数据库对腾讯公司运营决策的影响程度、虚假数据可能导致的相关用户流失进而对平台声誉及整体竞争力造成的重大影响，以及腾讯公司的维权合理开支等因素，酌定杨某某承担15万元的赔偿责任。鉴于杨某某涉案行为确已误导消费者、损害腾讯公司商业信誉、向社会传递了不劳而获的负能量，理应消除影响，故对腾讯公司要求杨某某刊登声明、消除影响的相应诉请亦予以支持。一审宣判后，双方均未提起上诉。

【案例评析】

《反法》一般条款与具体条款之间的关系

《反法》采用一般条款和具体条款相列举的立法形式。《反法》第二条被称为原则性条款，又称一般条款。《反法》第二章第六条至第十二条则明确列明了具体的不正当竞争行为表现。新技术、新商业模式的发展，尤其是互联网领域的竞争加剧，导致竞争样态不断发展变化，而《反法》具体列举条款的封闭性，导致大量的不正当竞争行为需援引《反法》第二条进行救济，如“通过电商平台发起恶意投诉案”“大众点评与百度地图案”等。即使在《反法》十二条出台后，通过《反法》第二条寻求救济，似乎仍然是互联网领域制止不正当竞争行为的不二法门。但该做法也被多方诟病，认为司法实务有“向一般条款逃逸”之嫌，容易导致具体条款被架空，或过度适用一般条款导致公权力对经营者自主经营权的不适当干预。因此，司法实务中，《反法》第二条的适用经历了从“放开”到“收紧”的过程。

2022年起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）第一条即开宗明义地解决了上述争议，明确了“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”。首先，该条明确了《反法》与知识产权专门法之间系补充关系，对于已纳入知识产权专门法保护范围的法定知识产权，则应适用专门法予以调整，不应再援引《反法》进行重复评价。其次，该条明确了《反法》一般条款与第二章具体条款之间的补充关系。只有针对不属于《反法》第二章所明确列举的行为，才有适用《反法》第二条适用的可能。同时，该条将《反法》第二条适用的条件设定为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为”，明显体现了“竞争法三元利益保护”的价值取向，并且把对竞争秩序的损害放在评价首位，体现了《反法》的竞争法属性。

本案中，针对杨某某的涉案行为，腾讯公司同时援引《反法》第二条、第八条、第十二条第四项予以救济。按照前述解读，本案被诉行为是否构成不正当竞争，应先援引具体条款予以评价。

《反法》具体条款之间的关系

《反法》第二章具体列举不同的不正当竞争行为表现，上述条款既相互独立又有交叉。譬如，涉及比较广告的行为，既可能涉及商业诋毁问题，又可能涉及虚假宣传问题。针对同一被诉行为能否同时援引不同法条予以规制，涉及请求权竞合问题。

请求权竞合是指一项民事违法行为产生多种民事责任的现象，包括“数个请求权并存”“请求权规范竞合”等不同情形。若一项民事违法行为侵犯权利人数个法益，实为“数个请求权并存”，权利人可同时主张。如针对某图案，权利人既是图案的著作权人，又就该图案取得注册商标专用权。他人未经许可在商品上使用该图案的行为，同时侵害了权利人的著作权和商标权，因涉及两项法益，故权利人可同时寻求两种救济。若一项民事违法行为同时符合两种以上形式的民事责任构成要件且责任效果相同，为“请求权规范竞合”，受害人本质上仅取得单一请求权。譬如，针对同一标识，权利人既享有具有一定影响的包装装潢权益，又享有注册商标专用权，由于该两项权益均是对商品标识权益的保护，故权利人只能择一主张。据此，在同一行为同时符合不同法条所规定的构成要件时，关键看法条所保护的法益是否相同，如存在重叠或覆盖的，则只能择一主张。

《反法》具体条款中除第六条、第九条涉及具体权益的保护外，其他条款均主要体现了《反法》的行为规制属性，但不同条款的行为评价侧重各有不同。譬如，第七条通过禁止商业贿赂行为，来维护竞争者之间的公平竞争秩序；第八条通过禁止虚假宣传行为，以避免经营者误导消费者从而获得非法的竞争优势；第十一条通过制止商业诋毁行为，防止经营者通过“踩低爬高”形式获得非法的竞争优势；第十二条维护的是互联网领域的良性竞争秩序。虽然各个条款各有侧重，但如《反法》第二条所强调的，对市场竞争秩序的损害是认定构成不正当竞争行为的首要价值考量，具体条款也应当统一到上述首要考量因素中来，从而确定受损的法益是否相同，应否适用不同条款分别评价。

具体到本案中，杨某某利用技术手段帮助直播平台主播“刷粉”“刷人气”，本质仍系对商品或服务人气的造假，目的是为了欺骗或误导消费者，使得消费者误认为主播提供的直播服务更有价值或吸引力，明显属于虚假宣传行为。而帮助他人“刷粉”“刷人气”的行为受《反法》第八条第二款所规制。无论是虚假宣传行为还是帮助虚假宣传行为，本质上都扰乱了直播平台经营者之间的良性竞争秩序，进而损害了直播服务经营者、平台经营者以及消费者的利益。同时，被告利用技术手段虚增粉丝数、人气值的行为，使得平台数据失真，进而损害了平台建立的主播评价和推荐机制，亦符合《反法》第十二条第四项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”的规定。《反法》第八条主要是从消费者视角所进行的评价，而第十二条更多是从网络产品经营者视角所进行的评价。但被诉行为本身破坏的就是直播平台主播之间的公平竞争秩序，至于该行为对主播、平台经营者抑或消费者所造成的损害，是损害竞争秩序这一结果在不同维度的呈现。因此，对涉案侵权行为只能择一评价。如重庆市第五中级人民法院审理的“数推公司、谭某不正当竞争纠纷案”[1]，即适用《反法》第十二条的兜底条款予以评价 ；而上海市浦东新区人民法院审理的“腾讯公司、祈福公司不正当竞争案”[2]，则适用《反法》第八条进行评价。如前所述，本案原告同时援引《反法》第八条和第十二条进行指控，实则属于请求权规范竞合，不宜重复评价。

关于赔偿额的确定

《反法》第十七条明确了赔偿额的计算标准和计算顺序。在侵权人获利相对明确但经营者损失不确定的情况下，是否应当然按照侵权人的获利计算损失？答案是否定的。

如果经营者的损失明显大于侵权人的获利，则仍应当综合多种因素，以经营者的损失确定赔偿额。正如本案中，杨某某的经营额仅为36245元，其获利必然低于该经营额。但被诉行为破坏了直播平台对主播的正常评价机制，腾讯公司为保障该评价机制的正常运营，必然需为涤除虚假数据而进一步投入维护运营成本。同时，虚假数据注入平台数据库，必然会污染相关数据资源，进而影响腾讯公司的运营决策，而且虚假数据引起的关注度虽然短时间内可吸引消费者的注意力，但非因质优而获得的关注必不能长久，长此以往，必然导致平台相关用户的流失，进而对平台声誉及整体竞争优势造成重大影响。由此可见，虽然杨某某为他人提供“刷粉”“刷人气”服务的行为产生的经营额较小，然“小利而大害，久而不胜其祸”，其行为明显违背基本诚信原则，助长了不良的市场竞争风气，损害了市场竞争秩序，给腾讯公司及社会所带来的不良影响及损害远超其获利。法院综合考虑以上因素，酌定了15万元的赔偿金额。

注释：

[1]（2019）渝05民初3618号。

[2] （2020）沪0115民初15598号。