对《反不正当竞争法》修订中混淆条款的解读与探讨

摘要：混淆行为是反不正当竞争法中一类典型的类型化行为。随着互联网发展的不断深入，网络中混淆行为的方式也出现了新变化。本次《征求意见稿》亦对现行《反不正当竞争法》第六条混淆行为作出较多修改。本文将以近年来涉混淆纠纷的司法实践为视角，对混淆条款修订内容的重点与亮点进行解读，并重点围绕与“页面设计”及“设置搜索关键词行为”相关修订的理解和适用阐述学习体会。

2022年11月22日，市场监管总局发布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），引起了大家的广泛关注和讨论。《征求意见稿》在对已有条款进行修订的基础上，还新增了关于商业贿赂、不正当有奖销售、滥用相对优势地位、恶意交易、不正当获取和使用商业数据、帮助他人实施不正当竞争行为等内容，积极回应了现阶段社会公众对于市场竞争的众多关注。

混淆行为是反不正当竞争法中一类典型的类型化行为。随着互联网发展的不断深入，网络中混淆行为的方式也出现了新变化。本次《征求意见稿》亦对现行《反不正当竞争法》第六条混淆行为作出较多修改。本文将以近年来涉混淆纠纷的司法实践为视角，对混淆条款修订内容的重点与亮点进行解读，并重点围绕与“页面设计”及“设置搜索关键词行为”相关修订的理解和适用阐述学习体会。

混淆条款修订内容解读

条文具体内容

《征求意见稿》第七条（以下简称“第七条”）规定：

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或者包装、装潢；

（二）擅自使用与他人有一定影响的市场主体名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）等相同或者近似的标识；

（三）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识或者页面；

（四）擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众；

（五）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

经营者不得销售构成本条第一款规定的混淆商品，不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。

对比现行《反不正当竞争法》第六条，第七条在文本上作出如下修改：第一款第一项在文末增加了“或者包装、装潢”；第一款第二项将原有的“企业名称”修改为“市场主体名称”，并在文末增加了“等相同或者近似的标识”；第一款第三项将原有的“网页”修改为“页面设计”，新增了部分标识类型，包括“自媒体名称、应用软件名称或者图标”，并在文末增加了“等相同或者近似的标识”；新增第一款第四项关于将他人标识设置为搜索关键词的行为；新增第二款关于销售混淆商品及帮助实施混淆行为的内容。

修订内容重点与亮点

本次混淆条款的修订借鉴了司法实践中的裁判规则，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）的相关规定，顺应了数字经济发展的趋势，对于实践中混淆行为出现的新情况、新问题作出了回应，体现出对商业标识权益保护的重视和加强。

有关修订内容的重点与亮点，可以从使用行为、行为主体、标识类型、行为方式四个方面进行归纳，具体如下：

使用行为：扩大为使用与标识“相同或者近似的”标识。

现行《反不正当竞争法》第六条第二项和第三项从文本含义上看，只能规制擅自使用他人有一定影响的包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名主体部分、网站名称、页面等相关标识本身的行为，不能规制使用与该等标识相似的标识的行为。但此种使用相似标识的行为同样能够造成混淆效果，因此在司法实践中，一般也会将造成混淆的、使用相似标识的行为认定构成不正当竞争[1]。《反法司法解释》第十一条规定，对于使用与现行《反不正当竞争法》第六条第二项、第三项所列标识近似的标识，容易造成混淆的行为，可以依据该两项条款予以认定。因此，增加“使用近似标识的行为”的表述，使得第七条规制的标识使用行为更加完整，亦与现行第六条第一项的规定保持了一致。

行为主体：扩大至混淆商品的销售者以及帮助实施混淆行为的相关主体。

在原告重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司诉被告垫江县兴洪调料配送中心不正当竞争纠纷案[2]中，被告所售调料的包装装潢与原告的权利商品高度近似。在权利商品具有较高知名度的情况下，被告稍加注意便可发现二者的包装装潢具有较高相似度，而其仍然同时销售具有相似包装装潢的两种产品，且销售价格相当，可认定其具有主观过错，构成不正当竞争。

《反法司法解释》第十四条、第十五条对于销售混淆商品和对混淆行为实施帮助行为亦作出了规定。本次修订对上述司法解释条款予以吸收。同时，在《征求意见稿》第二条在对帮助他人实施不正当竞争行为进行原则性规定的情况下，第七条又对帮助实施混淆行为的具体形式作出规定，从而使得对于该类型化行为的规制更具针对性。

标识类型：修订、新增容易造成混淆的商业标识。

具体来说，即将原有条款中的“网页”修改为“页面设计”，并新增了“自媒体名称、应用软件名称或者图标”这类标识。在原告腾讯科技（深圳）有限公司等诉被告北京青曙网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（简称“微信红包页面设计案”）[3]中，原告的“微信红包”相关页面通过大量使用，已经能够起到识别服务来源的作用，构成“有一定影响的装潢”。被告将原告的相关页面设计进行复制后，稍加修改即用于自己的软件，极易造成相关公众的混淆或误认，构成不正当竞争。在原告杭州嘉洁网络科技有限公司诉被告杭州好省电子商务有限公司等不正当竞争纠纷案[4]中，原告经营的“好省”App软件名称及图标属于具有一定影响的商品标识。被告作为相同领域应用软件的提供者，在其微信小程序中使用与原告“好省”App相同的图标和相似的商品名称，导致相关公众混淆、误认，构成不正当竞争。《征求意见稿》对商业标识类型的修订和新增，有利于遏制应用软件行业内恶性竞争的不良趋势。

行为方式：新增设置搜索关键词误导公众的行为。

在搜索引擎中输入关键词并查找想要的结果，是当前网络环境下用户获取商品或信息的重要方式。因此，搜索引擎亦是互联网时代企业开展网络营销活动的重要工具。实践中，将他人商业标识作为搜索关键词使用以误导相关公众所引发的纠纷频发。部分案件被诉行为体现为被告将原告具有一定影响的商业标识（包括商标和非商标类标识）设置为搜索关键词；还有部分案件的被诉行为则在前述行为基础上，进一步在搜索结果链接标题及描述中使用。《征求意见稿》单独将该类行为归纳为一个行为类型，从而对制止该类型化行为的市场需求予以了明确回应。

“页面设计”相关条款的适用展望

谈到页面设计时，较常用到的另一个相关词汇是用户界面（User Interface）。用户界面指对软件的人机交互、操作逻辑、界面美观的整体设计[5]。若干页面设计，经研发和开发者结合具体的软件产品的特征和功能、进行一定的组合和排列，即形成用户界面[6]。《征求意见稿》将“网页”修改为“页面设计”，对此类保护客体的表述更加准确，亦将实践中更为普遍的App等应用软件的页面设计囊括其中。

页面设计的司法保护路径

路径一：著作权法下的保护路径。通过美术作品予以保护。在“微信红包案”[7]中，法院认为，涉案“微信红包聊天气泡和开启页”的颜色与线条的搭配、比例，图形与文字的排列组合，均体现了创作者的选择、判断和取舍，展现了一定程度的美感，具有独创性，构成我国著作权法意义上的美术作品。

通过汇编作品予以保护。在原告上海远播教育科技股份有限公司诉被告上海熠杨文化传播有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案[8]中，二审法院认为，涉案网页以原告所认为的合理方式呈现，提供的是原告认为的有价值的作品和信息，由此形成的汇编成果能够体现其选择与编排上的独创性，能够独立地表现思想或文学艺术美感的内容，属于著作权法规定的汇编作品。

通过计算机软件著作权予以保护。在原告上海谷露软件有限公司与被告上海金略软件技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[9]中，原告享有“谷露”软件的计算机软件著作权。法院通过比对原被告操作界面源代码的方式，确认了被告抄袭原告“谷露”软件中涉及人机交互式操作界面的源代码，从而认定被告侵害了原告对“谷露”软件享有的著作权。

路径二：现行《反不正当竞争法》下的保护路径。

通过第六条混淆条款予以保护。在“微信红包页面设计案”[10]中，法院认为，“微信红包”相关页面的风格选择、整体布局、色彩搭配形成了独特的设计组合，相关公众能够将其与“微信红包”及其经营者联系起来，从而起到识别服务来源的作用，构成“有一定影响的装潢”。被告将原告的相关页面设计进行复制后稍加修改即用于自己的软件，极易造成相关公众的混淆或误认，构成不正当竞争。

通过第二条一般条款予以保护。在原告北京金未来金融信息服务有限公司诉被告武汉昊古财富资产管理有公司不正当竞争纠纷案[11]中，被告网站首页页面以及手机应用界面在整体设计、内容布局、颜色搭配、文字内容、图案运用及组合等方面，与原告网站首页页面及手机应用界面高度一致，显然来源于对后者的抄袭，其“搭便车”的主观恶意十分明显，构成不正当竞争。

页面设计保护中应当注意的问题

在页面设计保护中，应当注意以下三个问题：

第一，关于独创性的认定。

司法实践中，权利人同时提起著作权法与反不正当竞争法保护的情形不在少数。在著作权法保护路径下，无论构成哪种作品形式，页面设计获得保护的难点都在于独创性的认定。页面设计不是传统的著作权保护客体，通常兼具艺术性与实用性的特点，不仅需要满足美观性的要求，也需要满足使用者对于软件操作效率和执行效率的要求[12]，因此难免受到用户使用习惯的相关限制，导致个性化选择的空间往往较为有限。例如，服务于功能使用的文字、图形、页面布局等属于有限表达或公有领域的常用元素，使用者则无权禁止他人在设计类似功能软件用户界面时使用这些内容。如何区分页面设计中的思想与表达、排除公有领域中的元素及有限表达，是这一保护路径中的难点问题。

此外，当页面设计构成汇编作品时，需要强调的是，该汇编作品是将文字、图片等各组成要素以体系化的方式予以整体展现，不能脱离被汇编的内容。因此，在对被诉页面设计进行比对时，不应脱离被汇编内容，仅从页面结构、布局设计等层面进行比对。在上文提到的原告上海远播教育科技股份有限公司诉被告上海熠杨文化传播有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案[13]中，法院认为，被诉网页虽然在整体布局上与涉案网页相同，但是其中大部分的文字、图片并不完全相同，是在保留了网站设计模板的情况下对其中内容进行了简单替换，故两者网页并不构成实质性近似，被告未侵犯原告对其网页汇编作品享有的著作权。考虑到实践中，模仿他人页面设计框架结构而非全部照搬网页整体内容的情况比较普遍，这也导致即便页面设计构成汇编作品，权利人也无法规制此种模仿行为，故对于权利人的保护力度十分有限。

第二，著作权法与反不正当竞争法的适用关系。

鉴于著作权法保护路径的局限，权利人通常会同时选择反不正当竞争法进行保护。在“微信红包页面设计案”[14]中，原告对微信红包“聊天气泡”及“红包开启页”主张著作权，对于微信红包全流程的整体页面主张构成具有一定影响的装潢。对此，法院认为，著作权法保护作品创作和传播中产生的专有权利，而反不正当竞争法保护经营中产生的竞争利益，二者保护的利益并不重合。原告主张“微信红包”相关页面构成有一定影响的装潢，具有识别商品来源的作用。原告上述主张是就“微信红包”相关页面寻求标记类经营成果的保护，与其主张著作权法保护的利益不同，原告可以在著作权法之外同时寻求反不正当竞争法的保护。笔者赞同法院对于两者保护客体不同的论述。在页面设计同时属于具有一定影响的标识的情况下，权利人可以同时依据《著作权法》及《反不正当竞争法》第六条主张保护。此时，判断重点集中在相关页面是否构成第六条所规定的“具有一定影响的标识”。

在现行《反不正当竞争法》框架下，第六条规定了多种类型的商业标识。从立法逻辑角度考虑，各类标识之间应当不存在重合之处。具体到页面设计这类客体，法院对于应适用第六条规定的哪类标识保护页面设计，存在不同认识。

在“微信红包页面设计案”[15]中，法院认为，“微信红包”相关页面及“微信”整体页面是微信相关服务的整体形象，其相关页面附加的文字、图案、色彩及其排列组合，具有美化服务的作用，应当属于装潢。该案判决最终适用《反不正当竞争法》第六条第一项中的“具有一定影响的装潢”，对相关页面予以保护。而在原告深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉被告杭州科贝网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案[16]中，原告主张的微信投诉页面整体风格为公众熟悉，被诉公众号在微信平台页面采用相似的投诉页面，足以使微信用户误认为被告投诉界面系原告提供，并对上述服务的来源产生混淆，依据《反不正当竞争法》第六条第四项，其构成“其他混淆行为”。

司法实践中，之所以对于页面设计保护的法律适用存在不一致之处，其原因主要在于现行《反不正当竞争法》第六条并未直接对App等应用软件的页面设计作出列举式规定，导致法院需要在第六条框架内，通过法律解释找到可类比的标识类型进行保护。除了上述适用第一项的“装潢”和第四项的“兜底条款”，还有观点认为，可以适用第三项中的“网页”对页面设计予以保护。当然，随着本次《征求意见稿》对于“页面设计”的修订，上述法律适用问题将得以解决和统一。

第三，认定页面设计有一定影响的考量因素。

《反法司法解释》第四条规定，对于具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的”标识。据此，确定页面设计能够获得反不正当竞争法保护的要件之一，即页面设计具有区别商品来源的显著特征。具体来说，就是要求相关独特的界面设计或界面设计的组合形成了相对稳定的表现形式，并能起到指向特定网站或软件的作用。

由于页面设计兼具实用性与功能性的特点，故软件经营者无法禁止经营同类软件的经营者借鉴和模仿相应的软件功能设计。正当模仿和不正当竞争的界限在于，模仿不能造成相关公众对产品或服务来源的混淆。仅为了实现必要功能、操作便利、满足用户习惯等功能性要求，且无法达到区分商品或服务来源作用的界面设计，属于可自由模仿的界面设计，经营者无权禁止他人使用[17]。

“搜索关键词”相关条款的适用困惑

“搜索关键词”条款是本次《征求意见稿》混淆条款中最引人关注的条款。通过对司法实践中与搜索关键词相关的商标权不正当竞争纠纷进行梳理，可以发现，被诉行为主要包括两种形式：一是“显性使用”，即将他人的商业标识（包括商标和具有一定影响的其他标识）设置为搜索关键词，并在搜索结果链接标题和描述中使用；二是“隐性使用”，即仅将他人商业标识设置为搜索关键词。从本次新增条款的表述来看，其规制的行为表现更贴近于上述“隐性使用”行为。

目前，关于“隐性使用”是否构成不正当竞争行为的问题，在实务界和理论界引起了广泛讨论，主要分歧集中在该行为是否属于违反了《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为；而对于“隐性使用”行为不构成《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为这一点，各方基本形成了共识。在此基础上，新增混淆条款，真正能规制的行为还是“显性使用”非商标类商业标识的混淆行为。而前文已述，从条款表述的理解来看，该条款更易被理解为“隐性使用”行为。因此，为了避免对条款内涵理解产生歧义，笔者建议增加关于“显性使用”的行为要求，例如增加“并在搜索结果链接中使用”的表述。同时，考虑到现行《反不正当竞争法》第六条规定的整体行为后果都是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，故在该条款中再次规定“误导相关公众”略显重复。

此外，在现行法律框架下规制“显性使用”非商标类商业标识的法律依据，是根据所使用权利标识的类型进而适用第六条第一项至第三项来解决。在新增“搜索关键词”条款的情况下，第六条前三项和第四项在此类案件的法律适用中存在一定交叉，其彼此之间的协调亦值得关注。

注释：

[1]穆颖，李占科，谷利云，张静：《反不正当竞争法征求意见稿40个修订细节详解》，载“知产前沿”微信公众号，发表时间：2022年12月5日。

[2]（2019）渝03民初93号民事判决书。

[3]（2019）京0491民初1957号民事判决书。

[4]（2020）浙8601民初1841号民事判决书。

[5]https://baike.baidu.com/item/UI%E8%AE%BE%E8%AE%A1/750896?fr=aladdin，最后访问时间：2023年10月18日。

[6]王嘉雨，闫春德：《从“微信红包”案看软件页面设计的保护》，载《中国发明与专利》，第5期。

[7]同注3。

[8]（2016）沪0104民初8918号民事判决书，（2017）沪73民终278号民事判决书。

[9]（2015）沪知民初字第 57 号民事判决书。

[10] 同注3。

[11]（2016）京0108民初30464号民事判决书。

[12] 同注6。

[13] 同注8。

[14] 同注3。

[15] 同注3。

[16] （2019）浙01民终9556号民事判决书。

[17] （2016）京0108民初35369号民事判决书。